Derecho

5 de octubre de 2022

¿Es conveniente para Colombia aprobar el Protocolo MAC del Convenio de Ciudad de Cabo?

Por: Guillermo León Ramírez Torres.

El pasado 20 de septiembre la Unión Europea adoptó el Protocolo MAC al Convenio Relativo a Garantías Internacionales sobre Elementos de Equipo Móvil, también conocido como Convenio de Ciudad de Cabo. El hecho que una de las economías más importantes del mundo haya optado por acoger el nuevo protocolo es una oportunidad para reflexionar sobre ese instrumento y si Colombia debe considerar adoptar un camino similar.

Para lo anterior, primero ambientaremos el problema explicando que es el Convenio de Ciudad de Cabo y cuál es su importancia, a continuación nos referiremos que son los protocolos sobre las distintas categorías de bienes, en particular el nuevo protocolo MAC, y finalmente compartiremos unas reflexiones sobre la conveniencia de adoptar el mismo en Colombia.

¿Qué es el Convenio de Ciudad de Cabo y cuál es su importancia?

La Convención de Ciudad de Cabo es el tratado internacional de derecho privado más exitoso de los últimos tiempos tanto por la cantidad de jurisdicciones que se han adherido a él como por su impacto en la economía[1].

Por medio de este instrumento se creó una nueva categoría de garantía sobre bienes muebles denominada garantía internacional la cual podía constituirse sobre un bien plenamente identificable de alto valor y que se encuentre dentro de las categorías señaladas en la Convención o sus protocolos cuando haya sido entregada al deudor con ocasión de: i. Un contrato de garantía; ii. Una venta condicionada o bajo reserva de dominio; o iii. Un contrato de arrendamiento.

El Convenio está enfocado en permitir el uso como garantía de bienes que por su alto valor y que por sus características especiales[2], conllevan un alto nivel de riesgo a las entidades que financian su adquisición. Al existir, un tratado internacional que ampara los derechos de este tipo de acreedores y les concede una protección acorde con las mejores prácticas internacionales en esta materia se facilita la financiación de este tipo de bienes pues hay una percepción de que el riesgo de crédito es menor.

El Convenio estableció un sistema de registro electrónico internacional que permite a los acreedores inscribir su garantía para advertir a terceros de sus derechos y en consecuencia hacer “oponible” la misma. Por otro lado, el mismo concede al acreedor, distintos remedios ante el incumplimiento o insolvencia del deudor que le permiten hacer valer su derecho de crédito preferentemente con cargo a la garantía internacional.

Si bien, el Convenio de Ciudad de Cabo es comúnmente identificado con garantías sobre aeronaves, el mismo está estructurado en dos partes: i. una general que se refiere a términos y prácticas aplicables a todo tipo de garantías sobre bienes cobijadas por la convención y ii. Una parte especial que se refiere a las particularidades de las distintas categorías de bienes y que puede ser desarrollada mediante protocolos subsiguientes.

¿Qué son los protocolos sobre categorías de bienes y en particular el  protocolo MAC?

Los protocolos son convenios internacionales que desarrollan la parte especial del Convenio de Ciudad de Cabo en atención a las características especiales de los bienes objeto del mismo. Si bien el Convenio original contemplaba que las garantías internacionales se constituirán sobre aeronaves o su equipo complementario, equipo ferroviario y aeroespacial, el artículo 51 contempló la posibilidad que con el tiempo se incluyeran nuevas categorías de bienes por medio de sucesivos protocolos.

El primero de esos protocolos es el relativo a aeronaves y equipo complementario que fue adoptado al mismo tiempo que el Convenio Relativo a Garantías Internacionales sobre Elementos de Equipo Móvil en la Convención de Ciudad de Cabo que tuvo lugar en el 2001. Actualmente el protocolo ha sido adoptado por 80 de las 83 jurisdicciones adherentes al Convenio y es el único vigente. En Colombia, tanto el Convenio como el protocolo fueron adoptados mediante la Ley 967 de 2004, y surtieron el control automático de constitucionalidad mediante la Sentencia C-276 de 2006.

El segundo y el tercer protocolo corresponden a equipo ferroviario y equipo aeroespacial respectivamente. El de equipo ferroviario fue adoptado en la Convención de Luxemburgo en el 2007 por lo cual también se le denomina Protocolo de Luxemburgo. A su vez, el protocolo de equipo aeroespacial fue adoptado en 2012 durante la Convención de Berlin. A la fecha ninguno de esos protocolos ha entrado en vigencia en tanto no se ha depositado la certificación relativa a la funcionalidad del registro internacional.

El cuarto protocolo fue adoptado en el año 2019 durante la Convención de Pretoria. Su objeto se refiere a la constitución de garantías sobre bienes muebles de alto valor destinados a Minería, Agricultura y Construcción, de cuyas siglas se deriva su denominación de Protocolo MAC. También se le llama Protocolo de Pretoria por el lugar de la convención en la cual se adoptó.

La característica especial de este nuevo protocolo es que los bienes que pueden ser objeto del mismo ya no tienen como particularidad especial su vocación de trasladarse de una jurisdicción a otra o encontrarse fuera del alcance de ellas como en el caso de los protocolos anteriores. En este caso, se tratan de bienes que pueden ser individualmente identificables y que tienen un alto valor pero permanecen establemente en una sola jurisdicción. En ese sentido, la razón para conceder el estatus de garantía internacional se desprende de la intención de conferir un refuerzo especial a este tipo de operaciones con el fin de promover el otorgamiento de crédito con cargo a los mismos.

Como ocurrió en su momento con el protocolo de Aeronaves, se espera que los mayores beneficiarios sean países en vías de desarrollo en tanto son quienes tienen mayor necesidad de otorgamiento de crédito y requieren de mejores herramientas legales que promuevan el mismo.

Por la naturaleza de los bienes objeto de ese protocolo se ha llamado la atención que el mismo podría reñir con las disposiciones nacionales que regulan este tipo de garantías. Más aún, se podría sostener que aquellas jurisdicciones que adelantaron reformas en materia de garantías sobre equipo móvil siguiendo las recomendaciones de las entidades multilaterales no tendrían mayor beneficio al adoptar este nuevo protocolo.

A la fecha el Protocolo MAC tampoco ha entrado en vigencia pues se está a la espera de la certificación en la que se indique que el registro es plenamente operacional.

¿Es conveniente para Colombia adoptar el Protocolo MAC?

La adopción del Protocolo MAC, o cualquier otro de los protocolos que desarrollan la Convención de Ciudad de Cabo, requiere de una ley de la república y el correspondiente control automático de la Corte Constitucional. Este trámite no es sencillo por lo cual vale la pena preguntarse sobre la necesidad de ese esfuerzo.

Las tendencias recientes del derecho internacional privado han estado orientadas a la armonización. La armonización busca que cada jurisdicción adopte por sus procesos legislativos internos normas que sean afines a los principios desarrollados por las entidades multilaterales ya sea mediante la adopción de las leyes modelos o las recomendaciones de las guías legislativas. En el derecho colombiano, algunos productos de esa práctica son el régimen de insolvencia trasfronterizo y la Ley 1676 de 2013.

La Ley 1676 de 2013 fue preparada con la colaboración de diferentes expertos de entidades multilaterales e incorpora aquellos principios que han sido identificados como mejores prácticas en materia de garantía. La garantía internacional no está diseñada para constituirse sobre todo tipo de bienes muebles, sino solo aquellos que cumplan con los criterios señalados en el artículo 51 de la Convención. En ese sentido, el sistema de garantías internacionales es complementario al sistema de garantías mobiliarias local en tanto es necesario contar con un régimen legal para los bienes que no cumplan los criterios mencionados.

En ausencia de una norma internacional, la Ley 1676 de 2013 ha sido utilizada para constituir garantía sobre los bienes que serían objeto del Protocolo MAC. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que esa norma fue diseñada conforme las tendencias internacionales en la materia no pareciera que adoptar el Protocolo MAC sea una mejora significativa. Adicionalmente, podría advertirse que las limitaciones establecidas en la Sentencia C-276 de 2006[3] no han sido extendidas a la Ley 1676 de 2013 y consecuencia está última también es más favorable para la protección de los derechos de los acreedores.

Por otro lado también debe llamarse la atención sobre los potenciales beneficios de la ratificación del protocolo. Si bien la tendencia en derecho internacional privado es la armonización, la misma surgió como una alternativa a las dificultades políticas y técnicas del desarrollo de normas internacionales. Sin embargo, la existencia del convenio o norma internacional siempre dará una mayor seguridad frente a la expedición de una ley local a pesar que la misma se adhiera a las recomendaciones internacionales.

En el mismo sentido, los financiadores internacionales dispuestos a otorgar crédito con garantía sobre bienes de equipo de alto deben sentirse más cómodos con que la norma que utilizan para otorgar financiación en Estados Unidos o la Unión Europea y que conocen al detalle, que una norma como la Ley 1676 de 2013 que así sea un producto de la armonización les es extraña.

Otro motivo es que si bien, la Ley 1676 de 2013 se ocupa del tratamiento de las garantías en insolvencia, su aplicación no ha sido pacífica y puede verse afectada por el vaivén político que afecta a la Superintendencia de Sociedades que es la autoridad judicial más importante en esa materia. Si bien, a la fecha esa autoridad no tiene aún un pronunciamiento sobre garantías internacionales, la existencia de precedentes judiciales sobre el Convenio, así sea por parte de autoridades judiciales de otras jurisdicciones, debería hacer más estable la línea jurisprudencial sobre la materia.

Finalmente sobre los reparos señalados en la Sentencia C-276 de 2006, podría señalarse que el hecho que una norma que adoptó los nuevos protocolos debe surtir un control automático ante la Corte Constitucional, supondría una nueva oportunidad para revisar la pertinencia de esos límites para los nuevos protocolos.

El impacto de Ciudad de Cabo y su protocolo original ha sido calculado en el orden de 125 billones de dólares en comercio internacional anual[4]. Al amparo de este convenio empresas de aviación regionales como Aeromexico, Avianca y Latam han crecido para convertirse en multinacionales, generando crecimiento en sus regiones y desarrollando nuevas rutas de comunicación.

Para el caso del protocolo MAC, se estima que su impacto en comercio internacional debería ser de por lo menos 600 billones de dólares anuales y generar ahorros en intereses equivalentes a 8 billones de dólares por año[5]. No es descabellado pensar que una parte importante de esas sumas beneficie a los países en desarrollo que es donde hay mayor demanda por inversiones de capital en los tres sectores que promueve el protocolo. En ese sentido, nuestra opinión no puede ser otra a que la adopción del Protocolo MAC sería conveniente y una gran noticia para Colombia.


[1] A la fecha ha sido ratificado por 83 jurisdicciones. Cfr. https://www.unidroit.org/instruments/security-interests/cape-town-convention/states-parties/

[2]Para algunos de ellos parte de su esencia es trasladarse de una jurisdicción a otra, como las aeronaves y equipo de ferrocarril, o se encuentran espacios en los cuales no se ejercer jurisdicción, como en el caso del equipo aeroespacial.

[3]La Sentencia C-276 dispuso que para su ratificación el Gobierno Colombiano debía hacer declaraciones respecto a: i. los remedios ante el incumplimiento sin necesidad de acudir a un escenario judicial y; ii. la prelación frente a los acreedores fiscales.

[4] More Good News From Cape Town: How the New MAC Protocol Will Benefit the Mining, Agriculture and Construction Industries, Phillp Durham & Marek Dubovec. Journal of equipment lease financing, Vol. 35, 2017.

[5] IBID.