Uber: El dilema entre la necesaria regulación y la prohibición a la innovación

La llegada de esta plataforma o aplicación –que no es la única con presencia en el mercado, pero sí la que simboliza el debate- ha demostrado que la calidad, la seguridad y la novedad puede desplazar un producto o servicio tradicional aún si el costo del entrante y nuevo oferente es mucho mayor.

Muchas voces reclaman con vehemencia la expulsión, prohibición, retiro del mercado, deshabilitación o bloqueo de la plataforma Uber, por considerar que con su uso se están vulnerando las normas competencia y, más concretamente, las normas de competencia desleal así como la regulación del servicio de transporte [1].

Visto del otro lado, el de los usuarios, la llegada de esta plataforma o aplicación –que no es la única con presencia en el mercado, pero sí la que simboliza el debate- ha demostrado que la calidad, la seguridad y la novedad puede desplazar un producto o servicio tradicional aún si el costo del entrante y nuevo oferente es mucho mayor.

Recientes decisiones sobre Uber en países europeos (España e Italia) han puesto en evidencia la lucha entre quienes propugnan por la legalización y regulación del servicio de Uber y de otros tantos mecanismos que componente la denominada economía solidaria, y quienes del otro lado, abogan por su prohibición y salida del mercado. Entre medias se encuentran las autoridades que en la mayoría de los casos no cuentan ni con las competencias ni con las herramientas necesarias para dar una respuesta efectiva a la controversia, y que parecen estar con las manos atadas en cuanto este fenómeno ha superado todo tipo de expectativas de crecimiento, de éxito, de generación de empleo entre otros muchos aspectos.

El caso Uber en España ha tenido al igual que en otros países Europeos distintas aristas y frentes que coinciden, no por casualidad, con los que hoy por hoy son motivo de controversia en Colombia. En efecto, la discusión en España se ha centrado entre otros aspectos en los siguientes: (i) La existencia o no de conductas de competencia desleal, (ii) La naturaleza del servicio prestado por Uber (servicio de transporte o servicios de intermediación) y (ii) Las medidas que desde las normas propias de la sociedad de la información pueden emplearse para bloquear o impedir el uso de los servicios prestados por dicha compañía versus el acceso y neutralidad de la red y el derecho de los usuarios a elegir libremente el prestador del servicio que desee.

La primera decisión que cabe resaltar es el auto proferido por el Juez de lo Mercantil No. 2 de Madrid el 9 de diciembre de 2014, por medio del cual se accedió a la solicitud de medidas cautelares (sin previa audiencia de la demandada) que fueron solicitadas,  con fundamento en el artículo 15.2 de la Ley de Competencia Desleal, por parte de la Asociación Madrileña del Taxi.

En esta decisión el Juez de lo Mercantil sustentó su decisión afirmando que al parecer los servicios ofrecidos por “Uber” contravenían las normas de ordenación del servicio de transporte terrestre en tanto habilitaban la prestación de dicho servicio sin licencia previa ni de la empresa ni de los conductores. De lo señalado en la decisión parecería desprenderse una eventual infracción de las normas de competencia desleal al configurarse una conducta de “violación de normas”. Por encontrar probadas los requisitos de la medida cautelar se accede a la misma y se ordena:

“PRIMERO.-  En atención a lo expuesto DISPONGO ESTIMAR LAS MEDIDAS solicitadas (…) en nombre y representación de la ASOCIACIÓN MADRILEÑA DEL TAXI  y en consecuencia se ordena: 

La cesación y prohibición en España de la prestación y adjudicación del servicio de transporte de viajeros en vehículos bajo la denominación “Uber Pop”, o cualquier otra que pueda denominarse con idénticos fines por la demandada. 

La cesación y prohibición de contenido, acceso y prestación del indicado servicio de transporte de viajeros “uber pop” en España mediante la página web (www.uber.com), o cualquiera que pudiera utilizar en iguales términos. 

La cesación y prohibición de cualquier aplicación (“app”) o de cualquier otro soporte o sistema tecnológico o informático para prestar servicios de transporte de viajeros indicado en España (…) 

TERCERO.- Verificado lo dispuesto en el punto anterior y para asegurar la ejecutividad y efectividad de las medidas cautelares acordadas se ORDENA: 1.-Librar requerimiento a los prestadores de servicios de información reconocidos en el Registro de Operadores de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que se relacionan en el siguiente cuadro, para que suspendan la transmisión, el alojamiento de datos, el acceso a las redes de telecomunicaciones o la prestación de cualquier otro servicio equivalente de intermediación en relación con UBER ( UBER TECNOLOGIES INC)”  [2].

La siguiente decisión relevante fue proferida en el marco del recurso interpuesto por Uber contra la resolución del Secretario de Infraestructuras y Movilidad de la Generalitat de Cataluña, en la que se había impuesto una multa por la indebida prestación de servicios de transporte. El Juzgado de lo Contencioso Administrativo No. 15 de Barcelona en su sentencia No. 216, de 6 de octubre de 2016, admitió el recurso de Uber y anuló sanción impuesta a Uber indicando:

“(…) el servicio de mediación o intermediación prestado por “UBER” no puede incluirse en el ámbito de lo dispuesto en el art. 122 LOTT) – circunscrito a operaciones de intermediación realizadas por cualquier operador logístico o agencia respecto del transporte de mercancías, pero no de viajeros- pero sí, en cambio, en el ámbito de lo que la Ley 34/2002, de 11 de julio), de Servicios de la Sociedad de la Información (en adelante, LSSI) define en su anexo como servicio de la sociedad de la información -esto es, un servicio prestado a título oneroso, a distancia y a petición del interesado; entre otros, la contratación vía electrónica o la intermediación-.” [3]

Contra la citada decisión del Juzgado de lo Contencioso Administrativo No. 15 de Barcelona se interpuso recurso de casación al considerar que el debate involucra un tema de la mayor relevancia, que tiene efectos en distintos sectores económicos y sobre los cuales es necesario y urgente un pronunciamiento del Tribunal Supremo. En términos sucintos el recurso de casación señala que la decisión del Juez de lo Contencioso Administrativo puede generar un grave perjuicio en tanto desconoce que junto con la normativa de la sociedad de la información pueden aplicarse concurrentemente las normas de transporte y que es innegable, pese a lo alegado por Uber, que dicha empresa interviene en la prestación de este tipo de servicios.  El Recurso interpuesto fue admitido por el Tribunal Supremo por auto del 13 de marzo de 2017.

Además de estas decisiones también cabe destacar la reciente decisión del Tribunal Civil de Roma (7 de abril de 2017) que tras haber aceptado un recurso en materia de competencia desleal decidió prohibir la plataforma Uber imponiendo sendas sanciones económicas a dicho empresa, concediéndole además un término de 10 días para retirarse plenamente del mercado italiano so pena de sanciones económicas de hasta 10.000 euros al día. Cabe precisar que esta decisión fue apelada y actualmente se encuentra suspendida.

Además de estos casos de índole nacional la pervivencia de Uber en Europa dependerá de la decisión que adopte el TJUE en el asunto (C-434/15), en la que se deberá definir si Uber es una aplicación digital o es una prestadora de servicios de transporte y, por tanto, qué normas son aplicables a la actividad que realiza dicha empresa y cuáles son y serán las condiciones normativas aplicables a los distintos servicios ofrecidos por ella dentro del territorio Europeo [4]. El caso Europeo ha generado todo tipo de expectativas por los efectos que puede tener en decisiones judiciales de carácter nacional ya adoptadas o por adoptarse.

Los fallos proferidos y las controversias en curso dejan claro que el nuevo entrante no va a irse sin dar la lucha, la pelea legal será extensa e intensa y en el entretanto seguirán prestándose los servicios, pues lo contrario sería una ruptura del principio de libre competencia, en tanto la falta de regulación o claridad sobre el alcance de un servicios como el que ofrece Uber no pueden convertirse o generar una barrera de entrada al mismo.

Es claro que el debate sobre Uber en Colombia tan solo está empezando. Estamos en un momento crucial en el que se debe definir si se opta por prohibir la aplicación o por regularla. Una regulación clara es imprescindible para poder ofrecer un marco legal cierto y serio a demandantes, oferentes e intermediarios no sólo de Uber sino de cualquier plataforma tecnológica; una prohibición absoluta, por el contrario, puede conllevar una negación de la innovación y una legitimación de facto a los monopolios existentes aún en contra de los intereses de los usuarios.

¿Qué preferimos? una regulación clara y garantista de los derechos de contenido económico o una prohibición que sólo beneficia en forma temporal algunos gremios y que cierra las puertas a nuevas formas empresariales.

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[1] Lo que para algunos constituye una competencia desleal no es más que el mercado en libre competencia, esto es, la existencia de una demanda cautiva, la existencia de un nuevo sujeto (intermediario –Plataforma) capaz de conectar dicha demanda con una oferta en crecimiento y un precio que en la mayoría de las veces depende no sólo de la demanda sino de otros factores como tiempo, distancia recorrida y eventualmente el destino final del usuario.

[2] Esta cita fue tomada de la Base de Datos de Jurisprudencia de la Ley, Ref. 162723/2014, que fue consultada el día 17 de abril de 2017 (http://laleydigital.laley.es).

[3] Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Auto de 13 Mar. 2017, Rec. 313/2016, consultada en la base de datos de La Ley Ref. 12833/2017 el día 17 de abril de 2017 (http://laleydigital.laley.es).

[4] Caso que tuvo origen en la petición de decisión prejudicial presentada por el Juez de la Mercantil No. 3 de Barcelona el 7 de agosto de 2015. Las cuestiones prejudiciales formuladas mas relevantes fueron las siguientes: “1) En la medida en la que el artículo 2, apartado 2, letra d), de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, excluye del ámbito de aplicación de dicha Directiva a las actividades de transporte: Se pregunta si la actividad realizada por la demandada, con carácter lucrativo, de intermediación entre el titular de un vehículo y la persona que necesita realizar un desplazamiento dentro de una ciudad, gestionando los medios informáticos — interfaz y aplicación de software («teléfonos inteligentes y plataforma tecnológica» en palabras de la demandada) — que permitan su conexión, debe considerarse una mera actividad de transporte o ha de considerarse un servicio electrónico de intermediación, o un servicio propio de la sociedad de la información — en los términos que define el artículo 1.2 de la Directiva 98/34/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información. 2) Dentro de la identificación de la naturaleza jurídica de esta actividad si podría considerarse una parcialmente un servicio de la sociedad de la información, y, en ese caso, si se debería beneficiar el servicio electrónico de intermediación del principio de libertad de prestación de servicios en los términos que garantiza la normativa comunitaria — artículo 56 TFUE y Directivas 2006/123/CE y 2000/31/CE (…)”