8 de febrero de 2024

COMENTARIOS AL DECRETO 46 DE 2024, SOBRE EL DEBER DE LEALTAD Y DILIGENCIA DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES

Por:Lina Fernanda Henao Beltrán*

El 30 de noviembre de 2024 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 46 de 2024 por el cual sustituye el Capitulo 3 del Título 2 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 1074 de 2015 y se reglamenta parcialmente el artículo 23 de la Ley 222 de 1995.

En términos generales, el Decreto recoge algunos elementos del deber de lealtad de los administradores que veían siendo objeto de desarrollo en los pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades, bien a través de sentencias o de conceptos, y algunas pautas que ya habían sido incorporadas en la Circular Básica Jurídica. Además de ello, incorpora con rango de norma la deferencia al criterio de discrecionalidad empresarial de los administradores.

En relación con la versión del Decreto que fue sometido a comentarios, y respecto de la cual los profesores del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia hicieron un juicioso análisis de legalidad y conveniencia, la norma publicada acogió algunas sugerencias de alcance y exclusión de ciertas materias, como, por ejemplo, la relativa a los conflictos de interés en las operaciones en grupos empresariales y entre controlantes y subordinadas o subordinadas entre sí.

Ahora bien, aunque se mantiene en la parte considerativa de la norma una férrea defensa por la legalidad de reglamentar a través de un decreto estas cuestiones, lo que aún es bastante discutible, el Decreto 46 de 2024 “ajusta” el panorama del deber de lealtad y de diligencia de los administradores, a las siguientes pautas:

1. Aunque el artículo 2.2.2.3.1 utiliza la expresión “alcance” del conflicto de interés en lugar de la de “concepto”, de manera enunciativa establece que habrá conflictos de intereses cuando exista por parte del administrador, un interés directo o indirecto, que pueda comprometer su criterio o independencia en la toma de decisiones en el mejor interés de la sociedad.

Esta disposición supera el vocabulario propio de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades del 12 de julio de 2022, que aludía a la imposibilidad de la satisfacción simultanea de dos intereses o a intereses del administrador que “pudieran nublar” su juicio. Por fortuna, la norma promulgada hizo caso omiso de expresiones como intereses “económicos”, “comerciales” o “estratégicos” a los que aludía la primera versión del proyecto de decreto.

2. En materia de “actividades que impliquen competencia con la sociedad”, el Decreto 46 establece que se tendrán como tales, a modo de ejemplo, actos del administrador que involucran concurrir al mismo mercado del de la sociedad que administra, o tomar para si oportunidades de negocio que le corresponden o hubieran estado al alcance de la sociedad.

Así, se incluye expresamente en el ordenamiento colombiano, la teoría de las oportunidades de negocio como manifestación del deber de lealtad y que ya la Superintendencia de Sociedades había insinuado en el caso de Nydia Rocío Cepeda Lemus e Hijos y Cía. S. en C. Contra Jorge Alberto Montañez Vásquez[1]. Sin embargo, flaco favor se otorga a los operadores jurídicos con la incorporación de esta teoría, sin que aún sea claro cuándo hay o no una oportunidad de negocios que le corresponda o esté al alcance de la sociedad, por lo que indiscutiblemente habremos de estar sujetos a la interpretación que en cada instancia se haga del caso.

3. De manera enunciativa, el Decreto incluyó los sujetos con los cuales el administrador puede incurrir en un conflicto de interés o de competencia con la sociedad, si son parte del acto en cuestión. De antaño, estas relaciones se tenían como conflictivas de acuerdo con la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades: cónyuge o compañero permanente del administrador, parientes del administrador con cierto grado de consanguinidad, civil o afinidad, etc.

4. En relación con el procedimiento, el Decreto señala:

Es supletivo, por cuanto establece que una norma imperativa ¿cuál? puede indicar un procedimiento diferente.
Especifica que en materia de convocatoria de la reunión del máximo órgano social que habrá de decidir sobre el conflicto sometido a consideración, el administrador deberá directamente efectuarla o revelarlo a quien tenga facultades para convocar, cuando aquel no esté legitimado para hacerlo.
El punto sobre la puesta en consideración del conflicto de interés, debe constar en el orden del día, según sea una reunión extraordinaria u ordinaria, permitiendo en todo caso su inclusión según los artículos 425 y 182 del Código de Comercio.
Cualifica la naturaleza de la información a ser revelada por el administrador, con las expresiones “relevante”, “clara”, “veraz” y “suficiente”.
Se mantiene la prevalencia del interés de la sociedad como vector de la autorización que eventualmente pueda otorgar el máximo órgano social, y la exclusión del voto del socio administrador en la toma de la decisión.
Excluye las expresiones “solidaria e ilimitada” para referirse a la responsabilidad de los socios que autoricen un acto respecto del cual exista conflicto de interés o de competencia con la sociedad, que perjudique los intereses de aquella, por lo que cabe preguntarse entonces cuál es el límite de la responsabilidad de los socios que han aprobado la decisión en detrimento del interés de la sociedad, ¿podremos hablar del monto de los aportes?, ¿El porcentaje de participación en el capital?
Especifica que el proceso para solicitar la declaratoria de nulidad de los actos ejecutados en contra de los deberes de los administradores y la acción indemnizatoria por los perjuicios que ocasione el administrador que haya contrariado el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, será el verbal, de acuerdo con el Código General del Proceso. En este punto quedaría derogado entonces la previsión que traía el Decreto 1925 de 2009 en lo relativo a la cláusula compromisoria para ventilar estas controversias en sede arbitral, lo que no necesariamente significaría su prohibición.
Incluye una legitimación amplia -que reconoce desde luego las dificultades propias del ejercicio de la acción social de responsabilidad-, a favor de los asociados para que, en interés de la sociedad, soliciten la indemnización de perjuicios sufridos por aquella, siempre que no se hubiere iniciado la acción social de responsabilidad. Este constituye un importante avance en materia de legitimación por activa, para promover un activismo por parte de los socios minoritarios, aunque siga siendo en pro de la defensa de los intereses de la sociedad.
Impone al revisor fiscal un deber de información al máximo órgano social o al representante legal, en caso de que conozca si un administrador está participando o participó en un acto u operación en el que pueda existir un conflicto de interés o de competencia con la sociedad.
El parágrafo 2 del artículo 2.2.2.3.4 obliga a los administradores a incluir las operaciones autorizadas y/o la revelación de información a cargo del administrador que se encuentra frente al conflicto de interés, en el informe especial en caso de grupos empresariales, en el informe de gestión y/o en el balance que debe presentar la junta directiva a la asamblea general de accionistas, según corresponda. El uso de la expresión “adicionalmente” para imponer esta obligación, permitiría concluir que ello debe ser así siempre y cuando proceda la elaboración de estos informes, y sin excluir la obligación de revelar la información en los términos generales ya previstos -como un punto del orden del día específico-. Esta interpretación estaría en consonancia con algunos conceptos de la Superintendencia de Sociedades en los que el deber revelación de información no debía encubrirse en la presentación de los informes de gestión de los administradores, con el fin de evitar aprobaciones de “todo o nada”.
Finalmente, recogiendo la dificultad que entraña convocar y someter al máximo órgano social la autorización de cada situación de conflicto de interés o de competencia con la sociedad, el Decreto 46 permite las denominadas “autorizaciones generales”. Así, de manera anticipada podrá autorizarse la celebración de operaciones recurrentes y del giro ordinario durante un ejercicio social en particular, siempre que las condiciones y los contratos o negocios objeto de la autorización previa estén suficientemente delimitados (naturaleza, partes, actos) y no vulneren el interés de la sociedad.

Ahora bien, en materia de la incorporación del criterio de la deferencia de discrecionalidad empresarial de los administradores, puede señalarse que:

Es la normativización de un criterio que la Superintendencia de Sociedades y recientemente la Corte Suprema de Justicia, ya habían utilizado para excluir la intromisión del juez en el criterio empresarial de los administradores.
El criterio se dirige a las “autoridades”, expresión mucho más amplia que la de jueces, por lo que efectivamente cualquier autoridad, piénsese en quienes ejercen funciones administrativas, por ejemplo, tendría vedado entrometerse en el criterio empresarial adoptado por el administrador, si se cumplen los requisitos previstos por la norma.
El criterio aparentemente se estructura como una presunción[2], al señalar expresamente que en relación con la toma de decisiones de negocios por los administradores “(…) se entenderá que se adoptaron de buena fe y en el mejor interés de la sociedad, bajo un juicio suficientemente informado”, por lo que correspondería al demandante demostrar las excepciones: mala fe, extralimitación de funciones, incumplimiento o violación de la ley o de los estatutos, violación del deber de lealtad o que se haya tomado una decisión manifiestamente ¿mal informada?
Nada se señala en relación con el parámetro de conducta del buen hombre de negocios ni de las presunciones previstas en el artículo 200 del Código de Comercio. Les corresponderá a los operadores armonizar este criterio con las normas vigentes relacionadas con el régimen de responsabilidad de los administradores.

Así las cosas, el debate sobre los aciertos o desaciertos de la regulación están próximos a presentarse. Aunque la norma puede ser el resultado de la experiencia recogida en años de pronunciamientos judiciales o administrativos, aún debe ser sometida a un riguroso estudio crítico que la coloque en el contexto de las sociedades de nuestro país, administradores y de nuestros jueces.

*Abogada de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Comercial de la misma Casa de Estudios; Magister en Derecho de la Empresa y de los Negocios y Doctora en Derecho de la Universidad de Barcelona. Docente investigadora del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. Profesora de pregrado, Especialización y Maestría en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia en el área de derecho societario. Autora de diversas publicaciones, secretaria del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y consultora independiente.

[1] Superintendencia de Sociedades. Sentencia número 800-107, del 30 de octubre de 2017.

[2] En el primer borrador del proyecto si se hacía uso de la expresión “presunción”, sin embargo, puede sospecharse que el cambio de vocablo puede responder, entre otras razones, a la crítica que en su ocasión hizo el Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia en el que se leía: “Por último, con relación a la Deferencia al criterio de discrecionalidad empresarial de los administradores previsto en el artículo 2.2.2.3.6., se asigna por vía reglamentaria a la figura que allí se reglamenta un carácter de presunción legal y cuando puede desvirtuarse la misma. Esa naturaleza procesal no está definida por el art. 23 numeral 7 de la Ley 222 de 1995, de modo que, en la práctica, sería el Gobierno Nacional quien estaría determinando la forma en que se pueden probar en los procesos los supuestos de hecho de las normas creadas por el Congreso. Esto sin duda es una clara extralimitación de la facultad reglamentaria del Gobierno”.