EL DECRETO 046 DE 2024 Y LA REGLA DEL BUEN JUICIO PROFESIONAL

Por: Luis Gonzalo Baena Cárdenas*

Mediante el Decreto 046 de 2024 el Gobierno Nacional incorporó -por la puerta de atrás- al ordenamiento jurídico la regla anglosajona del buen juicio profesional (the bussines judgement rule). Para ello, se fundamentó en lo expuesto por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SC2749-2021 del 7 de julio de 2021, radicación 08001-31-03-005-2012-00109-01, MP Álvaro Fernando García Restrepo, en el sentido de que

“(…) el deber general fiduciario de diligencia, ha de matizarse en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocios, donde el estándar del ‘buen hombre de negocios’ se entiende cumplido, cuando ellas se han adoptado de buena fe, sin interés personal en el asunto, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento idóneo. Esto, siguiendo orientaciones desarrolladas primero en la jurisprudencia del derecho anglosajón y luego asimiladas positivamente en el derecho continental europeo, por la vía de aceptar la regla conocida como ‘the bussines judgement rule’ (…)”

Este pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia no se enmarca dentro de lo que se conoce con el nombre de doctrina probable, amén de que desconoce que la regla de la discrecionalidad no tiene aplicación en Colombia.

No se discute que al igual que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia acabada de mencionar, algún sector de la doctrina nacional se declara partidario de que a los administradores se les reconozca el necesario margen de maniobra que les permita aplicar su propio criterio, conocimientos y experiencia “ante situaciones frecuentemente complejas, frente a las cuales lo que habrá de medirse es la razonabilidad con la cual, dadas las circunstancias y teniendo en cuenta el entorno” (Rodríguez Azuero Sergio, 1998, Responsabilidad civil de los administradores de sociedades. Infolac: Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, 312, pp. 40-93), adoptan una decisión. La Superintendencia de Sociedades también ha fijado su posición con respecto a esta regla del buen juicio empresarial. Tal es el caso del proceso verbal de Sucesión de María del Pilar Luque de Schaefer contra Luque Torres Ltda. en liquidación.

Con todo, en la medida en que la regla de la discrecionalidad carece de una regulación legal expresa, su incorporación al ordenamiento jurídico colombiano requiere necesariamente de una ley del Congreso que modifique de manera expresa el artículo 23 de la ley 222 de 1995. Desde esta perspectiva, el Decreto 046 de 2024 excede el ámbito de las facultades reglamentarias del Presidente de la República.

La regla de la discrecionalidad no tiene aplicación en Colombia por las siguientes razones:

En primer lugar, porque por virtud de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 los administradores deberán actuar con la diligencia propia de un buen hombre de negocios, lo que en criterio de la Corte Constitucional “supone una mayor exigencia en la administración de los asuntos propios de la sociedad” (sentencia C-123 de 2006, exp. D-5936, M.P. Clara Inés Vargas), amén de que la conducta de los administradores debe ceñirse, por completo, a los postulados que rigen la graduación de las culpas en el Código Civil, según lo estableció la Corte Suprema de Justicia en sentencia de febrero de 2005 (M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar).

En segundo lugar, porque el modelo del buen hombre de negocios, en cuanto parámetro abstracto y general aplicable a la actividad de los administradores sociales, implica que deben actuar con extraordinaria pericia, prudencia, diligencia y ubérrima buena fe, lo que implica que la conducta de estos debe ser apreciada y calificada con un mayor rigor. En esta dirección, para determinar el cumplimiento o incumplimiento de sus funciones como administradores se requiere analizar si utilizaron todos los medios a su alcance —conocimientos, experiencia, recursos materiales, actuación diligente— para lograr los fines sociales. Así, entonces, lo que los administradores deben, o el contenido de su prestación, es un cierto comportamiento de su parte, esto es, que obren con la previsibilidad y diligencia ordinarias para satisfacer el interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de los socios.

Desde la anterior perspectiva queda entonces en manos del juez la tarea de reconocer o verificar, en cada caso concreto, la existencia del comportamiento correspondiente al modelo del buen hombre de negocios, tarea que debe llevar a cabo a partir de su propia experiencia y de sus percepciones personales, pero fundamentalmente con apoyo en el principio de la buena fe objetiva, pues no de otra manera resultará factible establecer si en un caso concreto los administradores utilizaron todos los medios a su alcance —conocimientos, experiencia, recursos materiales, actuación diligente— para lograr los fines sociales.

De lege data debe entenderse que la obligación de diligencia se encuentra directamente relacionada con la obligación general de administrar en desarrollo de las actividades constitutivas del objeto social. Por consiguiente, “la obligación que asumen los administradores al aceptar el cargo no es la de asegurar el éxito económico de la empresa social, pues ello los convertiría en responsables de los acontecimientos perjudiciales que exceden de la diligencia exigible […], sino la de desempeñar el cargo cumpliendo con los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con fidelidad al interés social” (Llebot, Los deberes y la responsabilidad de los administradores. En A. Rojo y E. Beltrán (Dirs.). Infolac: La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles. Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 34 y 35), y más exactamente deben comportarse con la debida diligencia en la gestión de los negocios sociales, buscando siempre el interés de la sociedad, de suerte entonces que el incumplimiento se produce cuando la obligación de los administradores contraviene la pauta que la obligación de diligencia establece y no ante la ausencia de un determinado resultado.

Siendo ello así, el desideratum para los estudiosos del derecho y de los operadores judiciales es que en el análisis de la responsabilidad de los administradores sociales tengan en cuenta que la función integradora de la buena fe objetiva no excluye ni va en contravía de la posibilidad de que tales administradores cuenten con suficiente discreción para asumir riesgos empresariales, sin temor a que su gestión administrativa sea juzgada, a posteriori, por los resultados negativos de sus decisiones, por la sencilla razón de que para establecer si en un determinado caso se configura una culpa imputable al administrador, el criterio que se debe utilizar es el de un administrador competente y prudente puesto en las mismas circunstancias externas del administrador demandado. Y este criterio es, a la vez, objetivo y normativo.

Objetivo, puesto que el comportamiento del administrador se comparará con el de un administrador abstracto ideal situado en las mismas circunstancias. Normativo, ya que el administrador no ha de limitarse tan solo a respetar la diligencia de usanza entre los administradores de la misma categoría, sino que debe exhibir un grado de diligencia igual o superior a la que puede esperarse de un administrador situado en idénticas circunstancias. En otros términos: lo que cabe preguntarse no es qué hizo el administrador cuya conducta se examina, sino qué habría hecho un administrador avezado que se viera puesto en las mismas circunstancias.

Al juez le corresponde, entonces, establecer cuáles han de ser los estándares de diligencia exigibles a un determinado administrador, a cuyo efecto puede utilizar los usos o costumbres de la profesión, bien como punto de partida, ora como hilo conductor de su raciocinio, sin que tales usos o costumbres lo condicionen o vinculen. Para que se pueda considerar responsable a un administrador demandado el juez debe preguntarse si se comportó como lo habría hecho un administrador medio normalmente diligente, como quiera que el deber de diligencia y cuidado no implica, en forma alguna, que la decisión de negocios tenga que ser acertada desde el punto de vista de beneficios económicos para la compañía. Si a pesar de haberse actuado con diligencia y buena fe los resultados de la gestión no son buenos, tal circunstancia no genera responsabilidad alguna para los administradores (Díaz Echegaray J, 2006, Deberes y responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital (2.ª ed.). Pamplona: Thomson Aranzadi)

En definitiva, recalcamos que la determinación del contenido y alcances de lo dispuesto por el artículo 23 de la ley 222 de 1995 son asuntos reservados con carácter exclusivo y excluyente al legislador, sobre todo si se tiene en cuenta que de lo dispuesto por este artículo no se desprende una facultad general para que el Gobierno regule por vía de reglamentaciones administrativas el contenido y alcances de los deberes de diligencia y lealtad y, por lo mismo, de los conflictos de intereses, y, menos aún, para incorporar al ordenamiento jurídico la regla del buen juicio profesional.

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* Abogado y Doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho de la Empresa de la Universidad de los Andes. Catedrático de derecho comercial en la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Profesor en las especializaciones de derecho contractual y contratación administrativa, derecho de los negocios, derecho notarial y registral de la Universidad Externado de Colombia.