LA LEY 1116 DE 2006 Y SUS PROCESOS PARALELOS

Por: Miquelina Olivieri Mejía*

En esta entrada me gustaría plantear la sentida necesidad de debatir sobre la pertinencia de la conclusión a la cual llega la Corte Suprema de Justicia al analizar el tema de los procesos paralelos a la insolvencia empresarial relacionados con las acciones revocatorias concursales, en el sentido de decidir que dichas acciones por tratarse de procesos accesorios asignados al juez concursal – Superintendencia de Sociedades – no admiten segunda instancia y, menos aún, recurso extraordinario de casación.

En efecto la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil –, al resolver el recurso extraordinario de casación de MNV S.A. (en liquidación judicial) contra Helm Bank S. A. y otros [1], sostiene que: “(…) es claro que la intención del legislador al establecer los procesos de insolvencia empresarial (reorganización y liquidación judicial) fue buscar la agilidad de esos asuntos y evitar las dilaciones que se venían presentando tradicionalmente en los concordatos y las quiebras, las que resultaban contrarias a los objetivos del derecho comercial que busca agilidad y eficacia para bien de los negocios y de quienes intervienen en el mercado.

(…) En absoluta concordancia con esa finalidad, en el parágrafo 1º del artículo 6º de la Ley 1116 de 2006 se establece que “El proceso de insolvencia adelantado ante la Superintendencia de sociedades es de única instancia”, de donde se extrae que todo lo relativo a los juicios de reorganización y liquidación judicial, bien sea de manera principal, accesoria o circunstancial, se surte en única instancia (…)

En el texto completo de la Sentencia señalada, así como en otras decisiones en el mismo sentido el tribunal de cierre de la justicia ordinaria se sostiene que los supuestos de revocatorias concursales dentro del periodo de sospecha son procesos accesorios a la insolvencia empresarial y que, en consecuencia de la lectura del artículo 6° parágrafo 1° de la Ley 1116 de 2006, se deriva que dichos procesos de insolvencia ante la Superintendencia de Sociedades son de única instancia.

Si analizamos la estructura y contenido de las normas de insolvencia se evidencia que los procesos contenidos en la Ley 1116 de 2006 (reorganización y liquidación judicial)[2] tienen cada uno su propia finalidad, sus etapas y su regulación probatoria, lo cual tiene como objetivo realizar en uno de los casos acuerdos de pagos con el conjunto de acreedores y, en el otro, ejecutar las operaciones de masa activa y pasiva que permitan pagar, hasta donde alcancen los bienes, las acreencias de un empresario insolvente. En todo caso, más allá de la vieja discusión dogmática sobre si los concursos mercantiles son simplemente Derecho procesal o sustancial o si estamos ante una forma de acumulación de ejecuciones, lo cierto es que las herramientas de insolvencia se presentan como una legislación autónoma que contiene como mínimo “(…) los instrumentos de composición coactiva de las relaciones entre el deudor y el conjunto de sus acreedores, que normalmente implicará operaciones sobre el patrimonio del deudor con la intervención de una autoridad neutra o un tercero, y cuya finalidad es lograr realizar de alguna manera la responsabilidad patrimonial de ese deudor (…)[3].

Para llegar a esta concreta definición el Derecho concursal ha evolucionado de la mano de un esfuerzo por diferenciar tanto la responsabilidad penal[4] del insolvente de su responsabilidad patrimonial, como el procedimiento de insolvencia propiamente dicho de los procedimientos paralelos al mismo, los cuales tienen carácter declarativo y cuya finalidad es distinta, toda vez que implican que acreedores y algunos sujetos legitimados excepcionalmente puedan iniciar acciones que les permitan debatir la responsabilidad y el daño que la insolvencia les ha causado y obtener la condena de patrimonios de terceros distintos del concursado (en cuanto esos terceros diferentes del deudor sometido a la insolvencia por mala gestión o dolo deban responder por el pasivo faltante a los sujetos accionantes).

En efecto, normalmente los procedimientos concursales se acompañan de procesos declarativos cuya finalidad es hacer efectivos los derechos auxiliares del crédito[5] y reconstituir el patrimonio del fallido – específicamente la masa activa para beneficio de la universalidad de los acreedores del concurso – , así como evaluar si determinadas acciones de órganos y personas con poder decisorio en la compañía insolvente fueron causa directa de la insolvencia y, en consecuencia, del daño patrimonial que sufre el acreedor del empresario.

Una sucinta mirada a la evolución tanto de las normas de insolvencia como de los procesos declarativos paralelos a la insolvencia nos demuestra que esto no se trata ni de algo incidental – o de procedimientos acumulables – ni de un proceso concursal propiamente dicho, sino de verdaderos juicios de responsabilidad por un eventual daño a los acreedores del deudor en crisis económica, los cuales se deben adelantar con etapas, partes y pruebas totalmente diferentes a las contenidas en el régimen concursal y ante jueces que, para la época del Código de Comercio de 1971, eran jueces de la jurisdicción ordinaria. Esta consideración se confirma con lo consagrado en los artículos 146, en el parágrafo del artículo 148, y en los artículos 206 y 207 de la Ley 222 de 1995, cuyo tenor literal definía y asignaba competencia para estas acciones paralelas a la insolvencia.

Siguiendo una línea de tiempo tenemos que la Ley 550 de 1999 en su artículo 39 asignó la competencia en sede jurisdiccional a la Superintendencia de Sociedades para el conocimiento y decisión sobre las acciones revocatorias concursales y de simulación, precisando que dichas acciones se sustanciarían como procesos verbales sumarios y que las mismas serían de única instancia, y se sujetarían a las disposiciones pertinentes del entonces vigente Código de Procedimiento Civil.

Cierran el ciclo de las acciones paralelas propias de estos procesos concursales lo previsto en los artículos 61, 74 y 82 de la vigente Ley 1116 de 2006. En estas disposiciones se precisa que las acciones de revocatoria concursales, las de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante y la acción de responsabilidad civil de socios, administradores, revisores fiscales y empleados serán de competencia de la Superintendencia de Sociedades y se tramitarán como proceso abreviado (del entonces vigente Código de Procedimiento Civil). Sin embargo, en ellas no se hace referencia a que sean procesos de única instancia.

Como puede observarse los procesos de concursos de acreedores[6] tienen su propia finalidad, contenido, instancias, jueces competentes y se complementan con mecanismos procesales declarativos que pueden ser presentados por sujetos expresamente legitimados ante el mismo tribunal que conoce la insolvencia o ante un tribunal diferente de acuerdo con la manera en que cada país y legislador distribuye competencias en estos asuntos, sin que se pueda afirmar que son equivalentes y, por lo tanto, sigan las reglas propias de las normas negociales o liquidatorias.

Así las cosas, nos encontramos ante verdaderos procesos independientes cuya competencia ha sido asignada paulatinamente a la Superintendencia de Sociedades en el marco de una evolución del contenido y desarrollo del Derecho concursal particular en nuestro país.

Teniendo en cuenta que en estos escenarios terceros deben responder con su patrimonio de manera subsidiaria por el faltante del pasivo externo del insolvente – ya sea en su totalidad o parcialmente frente al accionante – es apenas lógico que asuntos de esta envergadura sean objeto de una vía procesal diferente a la prevista en la Ley 1116 de 2006, la cual traza el camino para reorganizar o liquidar el patrimonio del deudor en crisis económica.  

En efecto, estas situaciones implican un debate probatorio importante para poder atribuir responsabilidad y en consecuencia condenar al pago del daño sufrido por el acreedor accionante con ocasión de la insolvencia de su deudor y por lo tanto son procesos que involucra en algunos casos a sujetos distintos a los llamados al concurso del deudor fallido y a quienes se les deben respetar tanto el debido proceso como el derecho a la defensa.

Si bien era de esperarse que siguiendo con el desarrollo de estas figuras y al entrar en vigor del Código General del Proceso las sentencias proferidas como resultado del ejercicio de acciones revocatorias concursales fueran claramente susceptibles de recursos de alzada – como la apelación y eventualmente el recurso extraordinario de casación – lo cierto es que al respecto surgieron dos interpretaciones:  –Una primera interpretación considera que la existencia de una doble instancia dependerá de la cuantía, puesto que se trata de un proceso verbal común y corriente del Código General del Proceso, un proceso declarativo con intervención de terceros ajenos al proceso concursal y, por lo tanto, análogo a casos donde al mismo juez se le otorgan competencias especiales[7]. -Una segunda interpretación no admite la doble instancia señalando, por un parte, que los procesos de insolvencia adelantados ante la Superintendencia de Sociedades son de única instancia y, por otra, que el sentido de la norma indica que no estamos en presencia ni de una figura de acumulación procesal, ni del supuesto de procesos principales y accesorios.

En este orden de ideas, los partidarios de esta segunda línea de interpretación consideran que la intención del legislador es la de organizar un trámite único para las controversias de la insolvencia y, toda vez que para los supuestos de insolvencias adelantadas ante la Superintendencia de Sociedades se consagra que sean de única instancia, las acciones como la revocatoria y simulación de ciertos actos que afecten la masa de la empresa insolvente deben surtirse igualmente en única instancia al no corresponderles un proceso independiente[8].

Es precisamente en relación con esta conclusión, la cual es actualmente posición mayoritaria en la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia y que se encuentra contenida en la sentencia objeto de este comentario, frente a la cual discrepo. Lo anterior en cuanto tanto las revocatorias concursales como los procesos de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante[9] o de posible responsabilidad de socios, administradores, revisores fiscales y otros empleados previstos en la Ley 1116 de 2006 son procesos autónomos, paralelos a la insolvencia y que se deben surtir como verbales con todas las reglas previstas en el Código General del Proceso, para garantía de derecho de defensa y contradicción de todas las partes e intervinientes procesales.

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* Abogada de la Universidad Externado de Colombia y candidata a doctor en derecho mercantil de la Universidad Complutense de Madrid. Ha sido monitora del departamento de derecho privado, profesora de pregrado de la facultad de derecho, de las comunidades de derecho civil bienes y personas, de las especializaciones de derecho comercial, daño resarcible y negocio jurídico e investigadora de derecho comercial de la Universidad Externado de Colombia. Profesionalmente se ha desempeñado como asesora jurídica del Superintendente de Sociedades; abogada del despacho del Superintendente Delegado para procedimientos mercantiles; investigadora de la Consejería de la Presidencia de la Republica de Colombia para la promoción divulgación y defensa de los derechos humanos; directora del departamento jurídico de la firma «Constructodo Ltda»; y en la actualidad es consultora y asesora jurídica en derecho comercial y derecho de bienes.

[1] Expediente AC 4840-2018 de fecha 09 de noviembre de 2018. Rad. 11001-31-99-001-2011-02011-01. Magistrado Ponente. Álvaro Fernando García Restrepo. En el mismo sentido el Auto de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil de fecha 05 de julio de 2016 y la Sentencia proferida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de fecha 17 de junio de 2016 con Ponencia del Honorable Magistrado Luis Armando Tolosa Villabona, en la decisión de la Tutela instaurada por Clara Inés Cuartas y otros contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

[2] Además de Liquidación por adjudicación y Validación de acuerdos extrajudiciales.

[3] Nigro, Alessandro. “Diritto della Crisi delle impresa – Le procedure concorsuali”.  Ed Il Mulino. 4ª Edición – Bologna 2017.  Traducción libre del Italiano.

[4] Abandonado la presunción contenida en la máxima “decoctor ergo defraudator”.

[5] Acciones que en derecho civil serían acciones de prevalencia, pauliana, revocatorias y oblicuas.

[6] Concordatos, reorganizaciones, quiebras, liquidación obligatoria, liquidación judicial como han sido denominado en las distintas normas que los consagran.

[7] Ver Sentencia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil – 15 de enero de 2016 – Proceso Verbal de Miguel Ángel Franco Vs Diana Corp. S.A. y Arroz del Caribe.    En el mismo sentido. Corte Suprema de Justicia Rad. 11001-02-03-000-00092-00 Acción de Tutela instaurada por el Banco de Occidente Vs Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Marzo 02 de 2016 – M.P. Margarita Cabello B

[8]  Ver Sentencia Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, fecha: 17 de junio de 2016. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Tutela instaurada por Clara Inés Cuartas y otros contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.  En el mismo sentido Recurso extraordinario de Casación. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Fecha:  09/11/2018 – Rad. 11001-31-99-001-2011-02011-01. 

[9] Ver Sentencia Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil.   Fecha: 25 de julio de 2018. Magistrada ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Ref: SC2837-2018 – Radicación N° 05001-31-03-013-2001-00115-01.  Con anterioridad a la entrada en vigor del C.G.P. Tenemos la Sentencia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil de fecha 3 de agosto de 2006. M.P. Manuel Ardila Velásquez. .   Con anterioridad a la entrada en vigor del C.G.P. Tenemos la Sentencia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil de fecha 3 de agosto de 2006. M.P. Manuel Ardila Velásquez. Exp: 2001-0364-01