COMENTARIOS AL PROYECTO DE LEY DE REFORMA AL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA

Bogotá D.C., 2 de abril de 2024 

Doctor 

BILLY RAÚL ESCOBAR PÉREZ 

Superintendente de Sociedades 

Ciudad 

Referencia: Pronunciamiento del Observatorio de Derecho de la Insolvencia sobre el borrador de reforma a la Ley 1116 de 2006 puesto a consideración de la comunidad en el enlace del formulario https://forms.office.com/r/JjVCppGHB  

Respetado Superintendente: 

En atención a la comunicación remitida a esta universidad el 15 de marzo pasado, como director del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia, me permito poner a su consideración el pronunciamiento/concepto de los miembros del Observatorio de Derecho de la Insolvencia¹ y de la Línea de Empresa, Crisis Empresarial y Costumbre Mercantil que hace parte del Grupo de Investigación en Derecho Comercial Colombiano y Comparado del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia sobre el proyecto normativo de la referencia. Lo anterior, en los siguientes términos: 

1.NECESIDAD DE UNA REFORMA AL RÉGIMEN CONCURSAL 

1.1 EL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA ES UNA HERRAMIENTA GARANTISTA 

Si bien los regímenes de insolvencia no son una novedad en nuestro ordenamiento, si es cierto que trabajar en constantes reformas garantiza que se encuentren acorde a las circunstancias socio económicas del país, a la situación financiera del mismo, y al tráfico jurídico mercantil cambiante que tiene cualquier economía.  

Pero aún más importante; también han cambiado de manera considerable las circunstancias que rodean a la Superintendencia de Sociedades, entidad administrativa con facultades jurisdiccionales para conocer de los procesos judiciales de insolvencia, toda vez que cuando se expidió la Ley 1116 de 2006 conocía pocos procesos. Desde su expedición hasta el año 2010 tramitó 203 casos², mientras que en el año 2021 la Superintendencia de Sociedades recibió 1193 solicitudes para acceder a un proceso de insolvencia.  

Es decir, al filo de su expedición se tramitaban alrededor de 50 procesos de insolvencia anuales, en promedio. Actualmente, se presentan más de mil solicitudes para acceder a ellos. 

Claramente, cuando el Legislador dispuso otorgar las facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades nos encontrábamos en otro momento de la economía en el país, pero a la fecha la entidad se ha visto bastante congestionada, lo cual ha llevado a una monumental demora tanto en admisiones a los procesos, como en su trámite propio.  

Entre los años 2018 y 2019 las solicitudes de admisión llegaron a demorarse entre 8 meses y un año, aunque con algunas medidas que se tomaron mediante los Decretos Legislativos 560 y 772 de 2020, debe mencionarse que los tiempos disminuyeron en alguna medida, pero nuevamente se están ampliando, ostensiblemente, desatendiendo la celeridad que exige la naturaleza de estos procesos, desprotegiendo la economía como bien jurídico tutelado y a las empresas que pretenden su recuperación empresarial.    

Es por esto por lo que se convierte en una necesidad reformar el régimen de insolvencia que existe actualmente para que se acomode a: (i) Las circunstancias económicas y financieras del país; (ii) Las condiciones del juez de la insolvencia; (iii) Que se adapte a las más recientes disposiciones de la convención interamericana de Derechos Humanos, sobre todo en materia de protección del derecho al debido proceso y las garantías que este contiene; (iv) A la actitud y aptitud del Juez de la Insolvencia, en los términos de la jurisprudencia constitucional colombiana, y; (v) que los procesos de insolvencia, sus etapas procesales se adapten a la realidad empresarial del país y a las condiciones de los deudores. 

A título particular, consideramos que las herramientas concursales son garantistas y cuando no son acordes a las realidades de un país, se hace necesaria su reforma. 

1.2 LA REFORMA DEBE PROVENIR DEL LEGISLADOR 

Las normas de insolvencia empresarial en Colombia están dispuestas en la Ley 1116 de 2006, la cual tiene 126 artículos, pero existen más de 30 decretos expedidos por el Gobierno Nacional, impulsados y redactados en la denominada entidad especializada en materia de insolvencia, pero que además tiene funciones jurisdiccionales para conocer de los procesos de insolvencia. Es decir, el mismo Juez de Insolvencia es quien ha venido creando sus propias normas, y, en cada gobierno, se expiden decretos siguiendo la visión del juez del momento; nada saludable para la práctica legislativa, ni mucho menos garantista para los deudores en crisis que acuden como usuarios a que se les imparta una administración de justicia eficaz, imparcial y natural. 

En consecuencia, resulta garantista un régimen de insolvencia o su reforma, siempre y cuando provenga del Legislador, y no del gobierno nacional (de la entidad especializada), que garantice el mínimo de garantías que hacen parte del derecho al debido proceso. 

Es necesario que se instaure la doble instancia en los procesos bajo competencia de la Superintendencia de Sociedades, para que existan jueces que revisen sus decisiones, en desarrollo de la garantía de cada persona de que las providencias judiciales sean revisadas por un juez jerárquico superior, o el derecho humano a una doble instancia tal y como lo ha dispuesto la convención interamericana de derechos humanos.    

1.3 LA NECESIDAD DE LA DOBLE INSTANCIA PLENA 

La Corte Constitucional ha definido como una de las garantías que hacen parte del derecho al debido proceso, el derecho a una doble instancia que supone que las decisiones sean revisadas por un superior jerárquico. Es la mínima garantía que puede tener un usuario que acude a la administración de justicia y más aún si se trata de una entidad administrativa con funciones jurisdiccionales, cuyas funciones no se encuentran completamente separadas del ejecutivo, contrariando otra de las garantías que es el derecho a la imparcialidad total del juez natural, que según la Corte Constitucional, solo se puede garantizar única y exclusivamente cuando las funciones del juez estén completamente separadas del ejecutivo y del legislador. 

En este caso, por la forma en que han sido otorgadas las funciones jurisdiccionales, no es posible decir que las funciones del juez concursal en cabeza de la Superintendencia de Sociedades se encuentren completamente separadas del ejecutivo, por obvias razones. 

Ahora bien, en el pasado, en épocas de expedición de la Ley 222 de 1995 se hablaba de una segunda instancia parcial, para ciertas providencias, en atención a la especialidad de la entidad que conocía de los procesos. Hoy, por el número de procesos, por la congestión judicial, y por otros motivos, dicha especialidad ha desaparecido, pues existen procesos que son conocidos por funcionarios de la entidad sin experiencia previa en la materia, contrariando otra garantía; el derecho a tener un verdadero juez natural, lo cual tiene relación con la aptitud del juez respecto de los asuntos que conocerá, tal y como lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.  

Es necesaria una doble instancia además porque hoy las cuantías que se manejan en los procesos de insolvencia y los paralelos a éstos³ son bastante altas, y es prudente que un juez jerárquico superior las revise; es la posición más garantista a todas luces para todos los intervinientes en los procesos de insolvencia.  

Por otro lado, se discute en los procesos de insolvencia dos asuntos de especial importancia para el país; la economía como bien jurídico tutelado, y la empresa como garantía institucional, razón por la cual resulta por lo menos prudente que las decisiones que se profieran sobre la salud de las empresas y la economía de un país, por lo menos sean revisadas por un juez superior funcional. El gobierno nacional tiene hoy en sus manos las decisiones judiciales sobre la continuidad y existencia de las empresas cuando se encuentran en una situación de crisis. Se hace necesario un juez natural, imparcial y cuyas funciones se encuentren completamente separadas del ejecutivo y del legislativo, por lo menos en atención a la separación de poderes. 

1.4 ALCANCES DE UNA REFORMA AL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA 

Una reforma al régimen de insolvencia no puede seguir agudizando su condición de “colcha de retazos”, generada por las anteriores reformas y la abundancia de disposiciones reglamentarias –que llegan incluso a contradecir normas de mayor jerarquía-. Por el contrario, la reforma debe abordar la problemática que aqueja a los procesos concursales en la actualidad, la cuál se puede sintetizar principal, pero no únicamente en los siguientes puntos: 

• Ausencia de celeridad: es necesario generar mecanismos que permitan que los trámites concursales se atiendan de manera ágil y oportuna, sin afectar los derechos de los sujetos involucrados. 
• Especialidad del juez de la insolvencia: pese a que la Superintendencia de Sociedades cuenta con funcionarios de las más altas calidades y amplios conocimientos en los asuntos cuyo conocimiento le ha asignado el legislador, en ocasiones, dada la extracción política de la entidad, se ha encargado de administrar justicia a profesionales sin experiencia especifica en materia concursal o en el ejercicio de la función judicial. 
• Independencia del juez concursal: La reforma debe garantizar la independencia de quienes administran justicia en sede concursal, cumpliendo los compromisos y lineamientos de la OCDE. 
• Doble instancia: como se expuso en el acápite anterior, la doble instancia hace parte de los derechos inalienables de los sujetos. 
• Seguridad jurídica: el diseño institucional y la extracción política de la Superintendencia, así como la falta de celeridad en los trámites concursales hace que en la resolución de asuntos idénticos exista disparidad de criterios, por tanto, se deben diseñar mecanismos que garanticen la seguridad jurídica a los usuarios de la entidad en sede judicial. 
• El promotor como representante legal de la deudora: No es conveniente para el sistema concursal que se sigan designando a los representantes legales como promotores de las empresas en reorganización. Carece de lógica que a los auxiliares de la justicia se les exijan múltiples requisitos para conformar la lista mientras que se considere idóneo al representante legal de la concursada solo por el hecho de ser representante legal. 

2. ASPECTOS GENERALES DEL TEXTO PRESENTADO POR LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES PARA LA REFORMA A LA LEY 1116 DE 2006 

No sin antes valorar el esfuerzo de quienes han preparado el documento sometido a consideración de la comunidad, es necesario precisar sobre su contenido lo siguiente: 

2.1 DESCONOCIMIENTO DE LA PROBLEMÁTICA ACTUAL 

Sobre el particular debemos señalar: 

• El proyecto no aborda la verdadera problemática de las normas que pretende modificar y, de manera general, presenta múltiples deficiencias en cuanto a su redacción. 
• Reformar el sistema de Insolvencia es una empresa de mayor envergadura, implica verificar cual es el interés concursal, cómo se afectan los distintos acreedores, como se manejarán los privilegios generales y especiales, cuáles serán los hechos detonadores del concurso, entre otros. 
• No es posible seguir realizando retoques parciales que no generan sino mayor inseguridad jurídica en un área especialmente sensible de la economía. 
• Tampoco resulta clara cuál es la política pública a la que responden las modificaciones que se plantean. 
• Es claro que los procesos de insolvencia enfrentan en la actualidad una crisis derivada de varios factores, entre ellas la demora en la adopción de las decisiones por parte del juez concursal, aspecto que no es abordado en la propuesta y, por el contrario, parece que el propósito es otro cuando se suprimen los términos para que la autoridad judicial adelante actuaciones. Se resalta que todo estatuto procesal consagra términos para las partes y para los jueces y en esa medida no es afortunada la propuesta de su supresión. 

2. 2 AUSENCIA DE UNA TELEOLOGÍA  

El proyecto no tiene una filosofía, sino que corresponde a unas preceptivas aisladas que apuntan a solucionar algunos aspectos, pero que no guardan coherencia y correspondencia entre sí. Llama la atención que muchas de las propuestas apuntan a normativizar decisiones de la Superintendencia de Sociedades en la práctica concursal y, en ese sentido, debe tenerse en cuenta que el objeto de un proyecto de ley no puede ser ese. 

2. 3 AUSENCIA DE TÉCNICA LEGISLATIVA 

La propuesta no respeta las reglas más elementales en la construcción de un texto legislativo; si lo que se persigue es modificar un numeral no tiene sentido trascribir toda la disposición. De igual manera, el hecho de plantear reformas para sustituir las referencias al Código de Procedimiento Civil por el Código General del Proceso no justifica la reforma. En este aspecto, merece especial comentario el hecho de que algunas disposiciones siguen conservando la referencia al Código de Procedimiento Civil. 

2.4 DESCONOCIMIENTO DE LAS INSTITUCIONES  

Suscita especial preocupación el hecho de se propongan reformas que desconocen aspectos básicos del derecho concursal, como la naturaleza de la acción revocatoria concursal, que no es claramente el instrumento para declarar una nulidad. En ese sentido, la propuesta de consagrar la revocatoria para los actos contrarios al artículo 17 deja de lado aspectos básicos ya decantados. De igual forma, los cambios introducidos al artículo 61 de la ley 1116 y la limitación de la responsabilidad de la matriz al concurso liquidatorio, omite los fundamentos de la figura, que no son otros que el actuar contrario a los intereses de la subordinada y la obtención de un propósito ilegítimo, lo cual también predicable del concurso recuperatorio. 

Lo propio ocurre con la responsabilidad civil consagrada en el artículo 82 de la Ley 1116 de 2006. Si bien es plausible que se precise que debe haber una correlación entre el perjuicio causado al patrimonio del deudor y la reparación que debe efectuar quien generó el daño, lo cierto es que se limita indebidamente al trámite recuperatorio. 

En igual sentido, encontramos que el lenguaje utilizado desconoce la terminología propia del derecho de insolvencia. 

2.5 CARENCIA DE REGULACIÓN SISTEMÁTICA DE LAS SOLUCIONES NO JUDICIALES 

No hay una regulación sistemática de las soluciones no judiciales. El proyecto pretende, sin fortuna, plantear soluciones no judiciales para el manejo de la crisis, no obstante, la regulación, que dicho sea de paso recoge la regulación de los decretos expedidos bajo la emergencia por la pandemia Covid 19 omite las dificultades que se generaron en la práctica concursal y que llevaron a que algunos de sus instrumentos no cumplieran los propósitos para el cual fueron creados. Así mismo, es equivocado afirmar que estamos ante soluciones no judiciales cuando el trámite inicia con una providencia judicial y termina con otra decisión de idéntico calado. 

2.6 DESCONOCIMIENTO DE OTRAS INICIATIVAS LEGISLATIVAS 

El proyecto no tiene en cuenta que existen en trámite, en el Congreso de la República, cuando menos dos proyectos de ley que regulan temas que intentan incorporarse en el borrador presentado por la Superintendencia. 

3. COMENTARIOS AL ARTICULADO 

Dada la extensión del documento puesto a consideración de la comunidad y el corto tiempo otorgado para hacer los comentarios sobre el mismo, en los próximos días estaremos haciendo llegar un pronunciamiento adicional sobre todos y cada uno de los artículos del texto elaborado por la Superintendencia de Sociedades. 

4. CONCLUSIÓN 

Si bien resulta plausible el interés por modificar la normatividad aplicable en materia de insolvencia, las reformas planteadas por la Superintendencia de Sociedades a la Ley 1116 de 2006 no solucionan la problemática que aqueja a los deudores y acreedores que participan en los procesos de reorganización o de liquidación judicial en cualquiera de sus modalidades. 

Finalmente, ponemos nuevamente a su disposición la experiencia y conocimiento del equipo que integra el Observatorio de Derecho de la Insolvencia para participar en la redacción de un borrador de proyecto de ley que se ajuste a las necesidades de los usuarios de la Ley 1116 de 2006. 

Cordialmente, 

Maximiliano Rodríguez Fernández 

Director   

Departamento de Derecho Comercial   

Universidad Externado de Colombia