EL ROL DE LAS FIDUCIARIAS EN LOS FIDEICOMISOS INMOBILIARIOS

Por: Luis Gonzalo Baena Cárdenas*

En épocas recientes, en ejercicio de acciones de protección al consumidor financiero, se han proferido una serie de fallos declarando la responsabilidad civil contractual de algunas sociedades fiduciarias, derivada de sus actuaciones u omisiones en el cumplimiento de sus deberes profesionales en el marco de contratos de fiducia inmobiliaria para el desarrollo de proyectos de construcción.

Frente a esta situación, las voces de rechazo tanto del gremio de las sociedades fiduciarias como de algún sector de la doctrina no se han hecho esperar. De ahí que hayan venido proliferando foros y simposios académicos en donde se discute acerca de ¿Cuál es el papel que están llamadas a cumplir las sociedades fiduciarias en el contexto de los contratos de fiducia inmobiliaria para el desarrollo de proyectos de construcción?

La verdad es que la respuesta a este interrogante ya la proporcionó desde hace un buen tiempo la justicia arbitral, a propósito de las controversias surgidas entre BASF Química y la entonces Fiduanglo S.A., derivadas de la celebración y ejecución de un contrato de fiducia mercantil de garantía. En esa oportunidad los árbitros dejaron claramente establecido lo siguiente:

“[…] la fiduciaria no es un, simple espectador del contrato, o un policía simbólico y silencioso de los bienes fideicomitidos, al que apenas le compete recibirlos del fideicomitente como vienen y sin reparo posible, para conservarlos en buen estado, expedir certificados de garantía a favor de los acreedores y por los valores indicados por el fideicomitente y, finalmente, proceder a su realización o venta, a solicitud de esos acreedores. […] Porque si ese fuera el caso, de seguro el legislador no habría sido tan celoso en la exigencia perentoria de requisitos y condiciones para que una persona jurídica pueda ostentar entre nosotros la calidad de fiduciario, o acaso no habría incluido esta especie contractual dentro de las modalidades de la fiducia mercantil. […] Por esa razón, para este tribunal es evidente como lo ha sido para otros en los últimos tiempos, que la fiducia mercantil dista mucho de ser una mera canonjía instituida por el legislador en provecho de los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, o apenas la suma de unas tareas intranscendentes y puramente mecánicas. […] La verdad es muy otra: las sociedades fiduciarias son, por definición, personas a las que la ley les exige reunir unas condiciones muy estrictas, precisamente en razón del carácter de las tareas que les corresponde cumplir y del muy elevado grado de confianza pública que, estas comportan. Ahora bien, ese carácter especial de las tareas a su cargo no se predica tanto de la complejidad intrínseca de las actividades que desarrolla la fiduciaria, cuanto de la manera particularmente celosa y profesional en que debe hacerlo. […] Ello explica el hecho de que, al señalar los deberes concretos que tiene a su cargo el fiduciario, la ley destaque, perentoriamente y en primer término, el de la diligencia, como común denominador de la realización de todos los actos atinentes a la consecución de la finalidad de la fiducia. Y da lugar, entonces, a que el juzgamiento de la conducta contractual de la fiduciaria deba hacerse sobre la base de indagar si el cumplimiento de sus distintas obligaciones estuvo o no presidido por esa debida diligencia. […] Esa indagación permitirá saber si el fiduciario incurrió o no en alguno de los dos grados superiores de la culpa contractual, la grave o la leve, y si, en caso afirmativo, hay lugar a hablar de una responsabilidad en cabeza suya […]”

Qué iluminante claridad emerge de este pronunciamiento judicial: Si “la fiducia mercantil dista mucho de ser una mera canonjía instituida por el legislador en provecho de los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, o apenas la suma de unas tareas intranscendentes y puramente mecánicas”, de una parte, y si, de otra, el deber de diligencia es el “común denominador de la realización de todos los actos atinentes a la consecución de la finalidad de la fiducia”, entonces forzosamente ha de colegirse que, conductas tales, como, por ejemplo, (i) no efectuar una valoración de los riesgos jurídicos que para los terceros interesados en adquirir las unidades inmuebles resultantes de la construcción, en su condición de consumidores financieros, conlleva la fiducia inmobiliaria, sobre todo cuando se trata de la adquisición de inmuebles destinados a vivienda, o (ii) no haberle informado de manera detallada a esos terceros cuáles son esos riesgos, e, inclusive, (iii) no haber tratado de convencerlos de abstenerse de vincularse al respectivo proyecto de construcción, o (iv) no cerciorarse de que las condiciones establecidas contractualmente para que los dineros “aportados” por los terceros interesados en adquirir las unidades inmuebles resultantes de la construcción le puedan ser entregados al promotor/constructor/desarrollador, están sustentadas en estudios técnicamente elaborados y que en efecto tales condiciones se cumplen en la realidad; o (v) no cerciorarse que los dineros provenientes de los terceros interesados en adquirir las unidades inmuebles resultantes de la construcción, al igual que los provenientes de los establecimientos de crédito financiadores, están siendo real y materialmente destinados al apalancamiento financiero de la construcción, etc., son generadoras de responsabilidad o comprometen la responsabilidad de las sociedades fiduciarias, en la medida en que dejan al descubierto una actuación negligente; negligencia que encuentra sustento en la incuria, desidia o abandono del principio de la buena fe consagrado en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, así como del deber de debida diligencia de que trata el artículo 3º, letra a) de la ley 1328 de 2009.

Como se dejó expuesto en el laudo arbitral del 1º de marzo de 2010, que resolvió las controversias suscitadas entre Construcciones Torcoroma y otros y Alianza Fiduciaria S.A.,

“Creer que por el hecho de incluir expresamente en el contrato que la Fiduciaria asume obligaciones de medio y no de resultado, éstas se pueden cumplir de cualquier manera, pues su gestión no se contrae a un resultado sino a una serie de actos encaminados a obtenerlo, es desvirtuar en sí mismo el carácter de las obligaciones de una Entidad Fiduciaria […] Es precisamente mediante el desarrollo y la gestión cautelosa, diligente y oportuna que la Fiduciaria debe desplegar su actividad para que se alcance un resultado, aunque en sí mismo no dependa de la Fiduciaria […]”

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* Abogado y Doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho de la Empresa de la Universidad de los Andes. Catedrático de derecho comercial en la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Profesor en las especializaciones de derecho contractual y contratación administrativa, derecho de los negocios, derecho notarial y registral de la Universidad Externado de Colombia.