LA LEY DE LIBRE COMPETENCIA NECESITA CAMBIOS. UNA PROPUESTA PARA EL DEBATE. APROPÓSITO DE LA VISITA DE LA SIC A LA REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL.

Por: Dionisio de la Cruz Camargo *

Esta criatura se ha venido criando desde hace muchos años. ¿Será que llegó la hora de modernizar el Régimen de Libre Competencia, que pasa por modernizar a la Superintendencia de Industria y Comercio-SIC y sus facultades?. A raíz de la polémica visita de la SIC a la Registraduría Nacional del Estado Civil-RNEC, muchos cuestionamientos y suspicacias se han escuchado debido al momento político que vive el país. Pero de todos los flancos desde los que se puede abordar el tema, vamos a plantear la discusión desde lo jurídico y la dividiremos en dos enfoques: el primero, desde la realidad normativa, y el segundo, desde lo que debería ser esa realidad normativa para lo cual vale la pena abrir la discusión.

Desde el punto de vista de lo que hay, normativamente hablando. Tenemos que la SIC es la autoridad única competente, en forma privativa, para investigar y sancionar eventuales infracciones a las normas que regulan la libre competencia en el mercado.[1] En cumplimiento de esta función que es indiscutible, la SIC puede investigar a “todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica… ”[2] . La norma no distingue respecto de la naturaleza del investigado o de quien pueda obtener las pruebas que requiera con ese fin, por lo que el hilo conductor es la conducta que la SIC se encuentre investigando. En el caso específico de las entidades públicas, existe entre las varias conductas restrictivas de la competencia una particular que es la establecida en el artículo 9 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992, según la cual se considera como un acuerdo restrictivos de la competencia “la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos,distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. ” Este particular comportamiento, que además tiene connotación penal, se ha investigado desde siempre mayoritariamente en procesos licitatorios ante entidades públicas, lo que deriva en que las pruebas deban buscarse no sólo en los partícipes en la licitación, sino también en la Entidad que regularmente es la víctima de la conducta. La ley no distingue la naturaleza de la Entidad, es decir que cualquiera puede ser víctima de una colusión restrictiva de la competencia.

Ahora bien, para determinar si ha existido una conducta restrictiva de la competencia, la ley le otorgó a la SIC la facultad de buscar las pruebas que le permitan determinar la necesidad de iniciar una investigación, mediante la práctica de visitas administrativas, el requerimiento de información o la práctica de cualquier medio probatorio reconocido por la Ley.[3]

En lo que respecta al procedimiento, la investigación por cualquier eventual comisión de una práctica restrictiva de la competencia inicia con la etapa de investigación preliminar que culmina o con el archivo o con la apertura de una investigación, con la cual, en este último caso, se le da inicio a la etapa de descargos y práctica de pruebas que culmina con la

expedición por parte de la delegatura de protección de la competencia de la SIC de un llamado informe motivado, el cual es trasladado a los investigados y a los terceros para que presenten sus argumentos contra el mismo. El expediente completo pasa entonces al Superintendente de Industria y Comercio quien toma la decisión final la cual puede ser recurrida, culminando allí la vía gubernativa.[4] El punto de discusión son las facultades de las que ha interpretado la SIC goza y que ha contado con el beneplácito de las altas cortes,[5] sobre todo en la etapa de averiguación preliminar.

La etapa de averiguación preliminar goza de varias ventajas para la SIC. Esta etapa puede iniciar de manera oficiosa o por una queja presentada por un particular. En cualquier caso, la SIC mantiene que la etapa es reservada[6], lo que significa que no es posible establecer para ningún tercero si existe una averiguación preliminar en su contra o si en general existe una averiguación preliminar contra alguien o investigando una posible restricción a la competencia. Ni siquiera, en caso de que a una persona le hubiere llegado un requerimiento

de información de parte de la SIC con un número de radicación particular es posible en uso del derecho de petición, que se le informe de qué se trata la averiguación preliminar, contra quién es, o qué conductas se están investigando. Los efectos de esta reserva se suman al siguiente escenario dentro de la misma etapa, y es cuando la SIC realiza visitas administrativas.

La visita es sorpresiva, es decir, sin previa notificación. Al momento de su práctica, la SIC no informa al visitado de manera precisa qué se investiga, a quién se investiga, quién denunció si es caso y por qué se le visita; en ella, puede la autoridad pedir la información que considere, sin que deba revelar en qué contexto la solicita. De hecho, simplemente la SIC indica el orden en que quiere realizar la visita, que puede incluir los dispositivos electrónicos que necesitan y de qué persona, sin que puede interponerse más defensa que indicar que allí hay información personal del tenedor o dueño del dispositivos y/o información empresarial secreta de la empresa. Adicionalmente, puede la SIC recoger testimonios en caliente, que si bien son ratificados en un eventual investigación, lo dicho, dicho está; y requerir la información que ese día no pueda recolectarse.

Si bien es cierto que la información es custodiada celosamente por la SIC y hasta el momento no se han conocido casos de filtraciones o uso indebido de la misma, para cualquier persona es inquietante que su información salga de su esfera de protección, sin siquiera saber por qué se la solicitaron. Ante este escenario, existe la opción, es cierto, de rehusarse a entregar información o incluso a recibir la visita pero el requerido se expone a sanciones de hasta cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes[7] , que si bien no se ha impuesto la multa máxima hasta ahora, sí ha habido sanciones de varios miles de millones de pesos[8], que de facto opera como un fuerte efecto disuasorio que lleva a tornar la recepción de la visita en obligatoria.

En el desarrollo de la visita, al anfitrión ni siquiera se le informa cuál es su situación dentro de las pesquisas, ya que no tiene acceso al expediente, y además reiteramos, la etapa es reservada y en este sentido, ni siquiera el sujeto objeto de visita puede acudir a la SIC a que le informen de qué se trata y qué sucede con la información que entregó, ya que es posible que no se abra investigación o que si se abre no sea contra uno de los individuos que entregó su información. Esto tiene otro gran problema y es que la ley no fijó un término dentro del cual la SIC deba definir si abre o no investigación, así que las empresas o entidades sujetos de visitas o a los que hubieren recolectado información, permanecen en zozobra sin saber si se les cierra la averiguación preliminar o se les abre investigación.

El otro punto polémico que no sólo afecta esta etapa en particular sino todo el proceso, es que el Superintendente de Industria y Comercio es nombrado directamente por el Presidente de la República. En efecto, el numeral 13 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia faculta al Presidente de la República para nombra a los Superintendentes, entre otros funcionarios, el cual es un funcionario de libre nombramiento y remoción.

Habiendo dicho lo anterior, pasamos al deber ser. Las amplísimas facultades otorgadas por la Ley a la SIC sobre todo en la etapa de averiguación preliminar, han sido siempre motivo de discusión por las partes objeto de visita y posteriormente, eventuales investigados y sus apoderados, por las serias dudas que genera respecto de su constitucionalidad y legalidad, ya que amplía de manera desproporcionada el desequilibrio que ya de por sí tienen los sujetos objeto de vigilancia por parte del Estado, afectando los derechos al debido proceso y al derecho a la defensa. Si bien es cierto que las facultades y sobre todo la forma de ejercer por parte de la SIC han superado el escrutinio de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, lo cierto es que la tozudes de los hechos hace que necesariamente se concluya que se debe regular de forma detallada su utilización para conciliar el deber del Estado de investigar y sancionar las prácticas que afectan al mercado y los derechos constitucionales y legales que protegen a los ciudadanos.

Cierto es que las visitas de sorpresa son un arma reconocida a las autoridades que persiguen conductas que restringen la competencia desde la OCDE incluso, particularmente para descubrir los llamados carteles empresariales, donde muchas veces por su sofisticación sólo a través de este tipo de tácticas es posible rescatar la información que puede ser escondida o destruidas por lo integrantes del cartel en caso de que se informe de la visita o la misma se deje para la etapa de investigación, pero una vez en desarrollo de la visita se deben respetar derechos de quien es sujeto de ella. De muchas formas abogados litigantes han propugnado por que la averiguación preliminar en general y la práctica de las visitas, sean más transparentes para las partes. Una de las propuestas de cambio proviene de un esfuerzo conjunto que con un grupo de destacados colegas emprendimos hace unos años y que cobró

vida con la publicación del “Proyecto de Ley de Modernización de Régimen de la Libre competencia en Colombia”[9] , que creo vale la pena retomar a raíz de la polémica que no ha hecho más sino aflorar las inconveniencias de facultades legales tan amplías como las otorgadas a la SIC en la etapa de averiguación preliminar. En el Proyecto, se propone que las visitas pueden realizarse sin previo aviso, pero la SIC debe dar a conocer al visitado el objeto de la diligencia, los hechos que se averiguan y cuál es la hipótesis de investigación que hasta ese momento se maneja. La visita debe contar con el consentimiento del sujeto visitado, dejando la posibilidad de que la SIC obtenga una orden judicial para practicar la visita. Al haber una hipótesis de investigación que deba comunicarse, la información que se solicite y las pruebas que se recauden deben tener relación con ella.

En el proyecto, se enfatiza en la prohibición de que la SIC tome información personal, no relacionada con la investigación o aquella protegida por el secreto profesional. Así mismo, se sugiere un procedimiento en caso de que la parte se oponga a la exhibición o entrega de documentos, que consiste en que dicha información sería tomada y custodiada por la SIC y un tercero, que en caso del Proyecto propuesto sería un nuevo Ente, la “Comisión Colombiana de Libre Competencia”, se encargaría de dilucidar si es justificada la oposición y ordenará su incorporación al expediente si así se decidiere.

También se propone establecer un término máximo de 18 meses para que la SIC notifique la apertura de la investigación o de lo contrario se entenderá que se archivó la averiguación preliminar, decisión que si bien no hace tránsito a cosa juzgada, debe ser notificada a todos aquellos que hubieren participado en la averiguación preliminar.

Finalmente, se propone de igual manera que cualquier persona tiene derecho a ser informado respecto a si está siendo objeto de una averiguación preliminar, y que en caso que la respuesta sea positiva, el interesado que tenga acceso a la información debe guardar reserva de lamisma.

Sobre el Superintendente de Industria y Comercio y su origen desde el Gobierno. La independencia de las autoridades de libre competencia es un mandato de la OCDE[10] el cual Colombia trató de cumplir aunque de manera imperfecta con la expedición del decreto 1817 de 2015 y que en estos momentos es una deuda pendiente, no sólo porque fue declarado nulo por el Consejo de Estado, en sentencia del 14 de mayo de 2020[11], sino porque un decreto presidencial no otorga ninguna independencia a un superintendente.

La independencia de la autoridad de libre competencia implica: que se regule su nombramiento con una norma con nivel de Ley en la que se regule el ejercicio del cargo; un término fijo, periodo distinto al Presidente, estatutos propios, régimen de inhabilidades y que sea de dedicación exclusiva.

La coyuntura en la que nos encontramos da la razón a aquellos que pensamos que no es sano que la autoridad de competencia no sea independiente y que pueda practicar visitas administrativas sin reglas de juego claras y establecidas previamente, a más de una mirada profunda a todo el Régimen que regula la libre competencia.

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*Abogado Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho Financiero, Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario; Especialista en Derecho de los Negocios, Universidad Externado de Colombia; Especialista en Derecho Contractual y Relaciones Jurídico Negociales de la Universidad Externado de Colombia; diplomado de Análisis económico del Derecho en la Universidad Externado de Colombia. Se ha desempeñado como abogado en el Ministerio de Justicia y del Derecho, Oficina de Apoyo para la Defensa Judicial; Asesor del Director Nacional de Estupefacientes; Consultor del Banco Mundial en la Superintendencia de Industria y Comercio, Jefe del Grupo de Preliminares y Seguimiento en la Delegatura para la Promoción de la Competencia, Jefe de la División para la Promoción de la Competencia (E), Jefe del Grupo del Grupo Jurisdiccional de Competencia Desleal en la Delegatura para la Promoción de la Competencia Superintendencia de Industria y Comercio. Profesor de Pregrado y Posgrado de las universidades Jorge Tadeo Lozano y Externado de Colombia. Superintendente de Asuntos Jurisdiccionales en la Superintendencia de Industria y Comercio. Actualmente docente investigador del Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia.

[1] Artículo 6 Ley 1340 de 2009.

[2] Artículo 2 Ley 1340 de 2009.

[3] Artículo 1 numerales 56, 57 y 58 del decreto 4886 de 2011, modificado por el decreto 92 de 2022.

[4] Artículo 52 del decreto 2153 de 1992.

[5] Corte Constitucional. C 165 de 2019.

[6] Décimos esto en la medida en que es bastante discutible a interpretación sostenida por la SIC ya que la sustenta en el artículo 13 de la Ley 155 de 1959, pero que luego de ella se expidió el decreto 2153 de 1992 que estableció el procedimiento para las investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, el cual fue modificado por artículo 155 del decreto 19 de 2012, normas que no se refirieron al tema de la reserva en esta etapa y que por tanto se puede interpretar con base en el artículo 71 del código civil que derogaron tácitamente el procedimiento contenido en la Ley 155 de 1959.

[7] Artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009.

[8] Resoluciones 65.997 de 23 de noviembre de 2011, confirmada por la Resolución Número 142 de 10 de enero de 2012 32403 de 2017, confirmada por la Sección Quinta del Consejo de Estado en Radicado número: 25000-23-24-000-2012-00832-01, del 1 de marzo de 2018.

[9] Jiménez Jaramillo Claudia y otros. Proyecto de Ley de Modernización del Régimen de la Libre Competencia en Colombia, IJ International Legal Group, ISBN: 9786313020133 . Colección CEDEC NO. 20. Año 2023.

[10] Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico & Banco Interamericano de Desarrollo (2009) “Derecho y política de competencia en Colombia, Examen inter-pares” p.66

[11] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. C.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Sección Quinta. Rad: 11001-03-24-000-2015-0542-00. Fecha: 14 de mayo de 2020.