31 de enero de 2025
RESTABLECIMIENTO DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS EN LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA
Por: David Ricardo Sotomonte Mujica[1]
Para los estudiosos y practicantes del Derecho de la Insolvencia resulta claro que en sede liquidatoria es posible celebrar acuerdos de reorganización para el salvamento de la empresa en concurso. Sin embargo, muchas veces se pierde de vista que en la Liquidación Forzosa Administrativa existe una figura similar a la que le resultan aplicables las disposiciones de la Ley 1116 de 2006. Veamos:
1. En nuestro ordenamiento la Liquidación Forzosa Administrativa es el para-concurso (o régimen concursal especial) por excelencia, habida cuenta de que la regulación contenida en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (en adelante EOSF) resulta aplicable, por remisión expresa, a casi todos los sujetos excluidos de la aplicación de la Ley 1116 de 2006[1].
2. Las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios no son la excepción, esto es, se encuentran expresamente excluidas de la aplicación del régimen de insolvencia por el numeral 7º del artículo 3 de la Ley 1116 de 2006, mientras que el inciso final del artículo 121 de la Ley 142 de 1994 remite al EOSF al preceptuar: “Se aplicarán, en estos casos, y en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras. Las referencias que allí se hacen respecto a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se entenderán hechas a la Superintendencia de servicios públicos; las que se hacen al Consejo Asesor se entenderán referidas a la comisión de regulación; las hechas a los ahorradores se entenderán hechas respecto a los acreedores, y las hechas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tratarán como inexistentes”.
3. Por su condición de para-concurso, las normas aplicables a la Liquidación Forzosa Administrativa no son susceptibles de ser modificadas por las partes ni por las autoridades, toda vez que son de orden público. Al punto, se debe resaltar que el artículo 293 del EOSF señala expresamente que “[e]l proceso de liquidación forzosa administrativa… es un proceso concursal y universal”, mientras que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia señala que:
“El derecho concursal –al que pertenecen los concursos y <para concursos> antes mencionados-, como disciplina autónoma y unitaria que regula de manera transversal la crisis patrimonial de los sujetos, es un complejo compendio normativo compuesto por disposiciones de linaje sustancial y procesal, de derecho público y privado, administrativo, fiscal, civil y mercantil –inter alia-, que no solo conduce, en virtud de su especialidad, a la inaplicación del derecho común, sino que constituye parte esencial del ius cogens, derecho imperativo de la Nación u orden público” (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de 8 de julio de 2013, exp. 00477; subrayas fuera de texto).
4. El numeral 1º del artículo 301 del EOSF consagra la posibilidad de que, por decisión de los acreedores, las empresas que se encuentran en Liquidación Forzosa Administrativa puedan ser restablecidas, o lo que es igual, establece que “[e]n cualquier estado del proceso se podrá inducir o promover entre los acreedores acuerdos que se someterán, en lo que resulte pertinente, al régimen concordatario previsto en la ley; para su perfeccionamiento se requerirá del consentimiento de la mayoría absoluta de los acreedores reconocidos en la resolución que decidió sobre las reclamaciones, que a la vez represente no menos del setenta y cinco por ciento (75%) de los créditos reconocidos. En estos casos las decisiones podrán estar orientadas al restablecimiento de la intervenida…”.
5. De lo anterior se tiene que los requisitos para el restablecimiento de las empresas en Liquidación Forzosa Administrativa son:
a. Normatividad aplicable: El EOSF es una norma de rango legal, por tanto, de cara al restablecimiento de una empresa en Liquidación Forzosa Administrativa, ha de aplicarse su contenido. Cualquier regulación que no sea del mismo linaje o que no ocupe el mismo nivel en el sistema de fuentes o jerarquía normativa, no tiene la entidad suficiente para modificarlo o desplazarlo. En otros términos, ninguno de los decretos reglamentarios proferidos con base en el EOSF puede alterar, reducir o suprimir los preceptos de orden público consagrados en aquel. Cualquier contradicción entre el EOSF y una disposición de inferior jerarquía –como lo es el Decreto Reglamentario 2555 de 2010- debe ser resuelta a favor del primero.
Ahora bien, el artículo 301.1 indica que en lo pertinente habrá de aplicarse el “régimen concordatario previsto en la ley”, sin embargo, como quiera que tal régimen fue derogado y reemplazado por la Ley 1116 de 2006, los preceptos a aplicar en este caso, de manera supletiva, serán los allí consagrados.
b. Oportunidad: En cualquier etapa de la Liquidación Forzosa Administrativa.
c. Vehículo: Un acuerdo de acreedores que contemple dicho restablecimiento. En efecto, el ordenamiento jurídico no establece un mecanismo distinto para el restablecimiento de las compañías en Liquidación Forzosa Administrativa. Al analizar todo el articulado del EOSF dedicado al “proceso concursal”, no se encuentra ningún escenario ni etapa en la que se permita el regreso del deudor a una situación de normalidad, por fuera de la contemplada en el numeral 1º del artículo 301, que valga insistir, es la norma especial para la celebración de acuerdos para la reactivación o el restablecimiento empresarial[2].
No es correcto considerar que la opción consagrada en el numeral 2º del artículo 116 del EOSF permite el restablecimiento de la empresa, pues en realidad lo que consagra, de manera expresa, es que una vez pagado el pasivo externo de la entidad en liquidación los remanentes sean entregados a un liquidador designado por los accionistas[3], tal y como lo a su vez lo señalan el literal b del numeral 1º del artículo 296 ídem y el numeral 3º del artículo 300 ibidem. En igual sentido, por si alguna duda quedara, el numeral 17 del artículo 300 ejusdem, antes de la reforma que lo eliminó, hacía referencia a que los accionistas solo podrían designar liquidador para que continuara con la liquidación[4].
Tampoco es acertado pensar que a la Liquidación Forzosa Administrativa de cualquier entidad le resultan aplicables los acuerdos de acreedores internos para su reactivación, en los términos del Decreto 4030 de 2006 -modificado por el 1538 de 2007-, toda vez que dicho reglamento está dirigido exclusivamente a entidades del sector cooperativo[5] para la celebración de un acuerdo de acreedores internos.
En otros términos, de cara al restablecimiento de las empresas no es posible inventarse mecanismos distintos al consagrado en la norma ni desfigurar instituciones cuya finalidad no es esa, como por ejemplo, aplicar por analogía las reglas para devolver una compañía a sus accionistas cuando se está en una toma de posesión previamente a la apertura de la Liquidación.
d. Mayorías: Las mayorías para que se entienda perfeccionado el acuerdo son de dos tipos, por cabezas y por cuantía, así: i) se requiere el voto de la mayoría absoluta de los acreedores, es decir, la mitad más uno del total de acreedores de la concursada y, ii) que dichos acreedores representen por lo menos el 75% de los créditos reconocidos en el proceso.
En este punto podría pensarse, equivocadamente, que el literal a. del numeral 2º del artículo 9.1.1.1.2. del Decreto 2555 de 2010[6] redujo las mayorías requeridas por el EOSF, sin embargo, como ya se anticipó, este reglamento es de inferior jerarquía y no tiene fuerza de ley, como si la tiene el estatuto; adicionalmente, si en gracia de discusión se aceptara que sí hubo modificación, el reglamento no regula el restablecimiento de las empresas, cosa que sí hace expresamente el EOSF y por ende habría que concluir que este último tiene vigencia plena.
e. Contenido del acuerdo: Como quiera que los acuerdos de acreedores o acuerdos de reorganización, conforme a la recta inteligencia de la Ley 1116 de 2006 son negocios jurídicos de naturaleza contractual, o lo que es igual, son la expresión de la autonomía privada de los acreedores para recuperar las empresas “y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos”[7], su contenido no es otro que el determinado por las partes y encuentra como único límite el orden público.
En ese orden de ideas, dicho acuerdo ha de ser de contenido general, respetar la prelación legal y la igualdad, prever no solo la forma en que se atenderán los pasivos de la deudora y el procedimiento para restablecerla, e incluir el contenido mínimo dictado por el ordenamiento jurídico -Ley 1116 de 2006-.
En cuanto a la atención de los pasivos ha de resaltarse que, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la interpretación que de la misma ha hecho la Superintendencia de Sociedades, no es viable, salvo que se otorguen quitas –sometidas a su vez a mayorías especiales-, pagar menos del 100% del capital, lo que comporta, necesariamente, la indexación de los créditos con el IPC. Así mismo, es viable pactar intereses, daciones en pago, capitalizar acreencias, flexibilizar la prelación legal y celebrar pactos de deuda sostenible en los términos de la Ley 2437 de 2024, entre otras estipulaciones.
En síntesis, la única forma de restablecer empresas que se encuentran en Liquidación Forzosa Administrativa es mediante el cumplimiento de las reglas contenidas en el numeral 1º del artículo 301 del EOSF, es decir, celebrando un acuerdo de acreedores con las mayorías allí preceptuadas y respetando los parámetros establecidos al efecto en la Ley 1116 de 2006. Cualquier otro mecanismo que se pretenda utilizar desconoce el carácter imperativo de las disposiciones citadas, por tanto, resultaría ilegal.
Finalmente, se debe precisar que la entidad encargada de aprobar el referido negocio jurídico es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en virtud de lo preceptuado en el artículo 121 de la Ley 142 de 1994, entidad que debe limitarse a verificar que el acuerdo cumpla con los requisitos establecidos en la ley, sin entrar en consideraciones relativas a la conveniencia del restablecimiento de la empresa o de su viabilidad futura.
En igual sentido, las etapas del proceso de Liquidación Forzosa Administrativa cesarán para dar continuidad al giro ordinario de los negocios de la compañía bajo la administración de quien o quienes los accionistas definan.
[1] No obstante las exclusiones contenidas en la Ley 1116 de 2006, el propio EOSF remite al Régimen de Insolvencia para llenar los vacíos que puedan existir en materia concursal, un ejemplo de ello es el numeral 1º del artículo 301 del EOSF.
[2] Los acuerdos a que refiere el numeral 19 del artículo 291 del EOSF no contemplan la celebración de acuerdos cuyo objeto sea la reactivación empresarial en sede de Liquidación Forzosa Administrativa. La norma que resulta aplicable por criterio de especialidad es la contenida en el artículo 301.1.
[3] “En el evento de que se disponga la liquidación de la entidad por parte de la Superintendencia Bancaria, la toma de posesión se mantendrá hasta que termine la existencia legal de la entidad o hasta que se entreguen los activos remanentes al liquidador designado por los accionistas, una vez pagado el pasivo externo”.
[4] El artículo 25 de la Ley 510 de 1999 modificó la citada norma, suprimiendo el numeral que preceptuaba: “Asamblea de accionistas. Cuando el liquidador haya cancelado todos los pasivos para con el público, constituido las provisiones requeridas y cubierto los gastos de la liquidación, convocará la asamblea de accionistas. En dicha asamblea se podrá nombrar uno o varios liquidadores para continuar la liquidación de la sociedad, en caso de que subsistan activos”.
[5] “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero respecto de Cooperativas en Liquidación”.
[6] “2. Durante todo el proceso, incluyendo la administración de la entidad o su liquidación, podrán celebrarse acuerdos entre los acreedores y la entidad intervenida, los cuales se sujetarán a las siguientes reglas:
a. Podrán ser aprobados por el voto favorable del cincuenta y uno por ciento (51%) de las acreencias y como mínimo de la mitad más uno de los acreedores…”.
[7] Ley 1116 de 2006. Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones. Art. 1. diciembre 27 de 2006. [D.O.] 46.494. (Colom.)
[1] Abogado y especialista en Derecho de los Negocios de la Universidad Externado de Colombia, Master en Asesoría Jurídica de Empresas del Instituto de Empresa (Madrid, España) y Master en Derecho Comercial (L.L.M. in Commercial Law) de las Universidades de Glasgow y Strathclyde (Escocia; Reino Unido). Se ha desempeñado como abogado del grupo de concordatos de la Superintendencia de Sociedades, coordinador (e) del mismo grupo, y magistrado auxiliar de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. En la actualidad es asesor, consultor y litigante en Sotomonte, Sotomonte & Rodríguez Abogados; docente e investigador del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia y director de la revista de derecho comercial de la misma universidad.