Armonizar sin desarticular

Por armonización normativa nos referimos a los procedimientos que suponen una modificación de la legislación de varios Estados sin alcanzar una completa unificación, pero con el propósito de crear una afinidad esencial entre varias legislaciones, ya sea de tipo sustantivo o de tipo adjetivo o procesal. Es decir, son los impulsos por lograr la mayor convergencia normativa posible, reconociendo a su vez la imposibilidad de encontrar esa convergencia en aquellos aspectos del Derecho que son totalmente disímiles en los diversos ordenamientos del mundo. No se debe simplemente, bajo el pretexto de “modernizar” el sistema, abandonar nuestra tradición jurídica.

Durante más de un siglo los especialistas en el Derecho Comercial se han reunido en varios foros de discusión con el propósito de promover la convergencia y armonización de aquellas leyes nacionales que afectan las transacciones comerciales internacionales. En estos foros se ha perseguido, y en gran parte se ha conseguido, la divulgación de convenciones y otros instrumentos legales que, según sus creadores, se han adoptado para gobernar este comercio por considerarse las mismas aptas para ese propósito. Hoy, por ejemplo, las ventas internacionales de bienes, los instrumentos bancarios y de pagos, y los contratos de transporte descansan en gran parte en estas leyes o instrumentos.

El impulso de reducir la diversidad entre los sistemas legales que gobiernan el comercio se ha manifestado desde el momento mismo en que las diferentes culturas han desarrollado el comercio atravesando los límites políticos tradicionales. Pero no es sino hasta el siglo XX, y especialmente en los últimos 30 años, que ese proceso empieza a producir resultados alentadores en la materia. Tal y como lo señala Mistelis, el siglo XX se caracterizó por ser el siglo de la transición. Como resultado de las dos guerras mundiales, se experimentó la creación de un nuevo marco geopolítico que conllevó a una revolución legal al interior de las legislaciones nacionales y a un movimiento integracionista o armonizador de las normas de Derecho Comercial. Ese movimiento integracionista fue impulsado por las diversas agencias creadas para tal fin. En ese sentido, la labor de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y el Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), se han enfocado en la creación y negociación de muchos de los instrumentos de Derecho Comercial Internacional que hoy se encuentran en vigor.

Por armonización normativa nos referimos a los procedimientos que suponen una modificación de la legislación de varios Estados sin alcanzar una completa unificación, pero con el propósito de crear una afinidad esencial entre varias legislaciones, ya sea de tipo sustantivo o de tipo adjetivo o procesal. Es decir, son los impulsos por lograr la mayor convergencia normativa posible, reconociendo a su vez la imposibilidad de encontrar esa convergencia en aquellos aspectos del Derecho que son totalmente disímiles en los diversos ordenamientos del mundo.

La armonización, entonces, propende por el fortalecimiento de las similitudes de los derechos de los diferentes países, pero no reclama su unificación. Así, no encontramos una definición correcta o uniforme de lo que armonización significa ya que es un concepto bastante flexible e indeterminado. Por ejemplo, el nivel de armonización alcanzado nunca será total o absoluto ya que el mismo depende de variadas circunstancias. Dependerá en buena medida, y a juzgar por la metodología preferida hasta ahora, de la voluntad de los Estados para adoptar en sus legislaciones internas el instrumento internacional negociado y aprobado en el seno de una de las organizaciones que promueven la armonización normativa. Dependerá igualmente de la voluntad del los Estados para aceptar el uso continuado de instrumentos de carácter privado, como los INCOTERMS o las Reglas UCP, al interior de sus legislaciones, o dependerá de la aceptación de mecanismos alternativos de resolución de disputas como el arbitraje internacional.

No obstante los beneficios que conlleva el proceso enunciado (armonización) existen ciertos inconvenientes que se generan con el mismo, a saber:

Primero. La negociación y redacción de convenciones internacionales es normalmente un proceso lento y costoso. Las convenciones internacionales deben ser sometidas a su incorporación en la ley nacional. Por ejemplo, en Colombia tardamos poco más de 18 años para incorporar la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional a nuestro ordenamiento y al año 2008 aún no se había producido el primer pronunciamiento judicial sobre esta materia.

Segundo. Como causa de la participación de Estados con tradiciones legales diferentes y expectativas diferentes, el grado de unificación puede ser en exceso restringido y las diferencias pueden llegar a ser irreconciliables, lo que a menudo causa compromisos inaceptables.

Tercero. Se ha observado que en algunas ocasiones se considera que la negociación del instrumento no fue equitativa, es decir, los Estados no negocian los instrumentos como iguales y de allí surgen cuestionamientos relacionados con la soberanía. Pase lo que pase, cada vez que un nuevo instrumento internacional surge, también surgen interrogantes sobre la legitimidad y responsabilidad de las autoridades que lo han acordado.

Cuarto. Si bien el movimiento integracionista ha identificado puntos de convergencia entre los diferentes sistemas de derecho y la creación de sistemas legales más dinámicos, es evidente que la armonización moderna ha tomado usualmente la forma de trasplantes legales de conceptos y reglas de los países industrializados a las economías emergentes. Los trasplantes legales consisten en la introducción, en los sistemas jurídicos nacionales, de normas y principios pertenecientes a otros sistemas.

Es así como los sistemas legales pueden unilateralmente reformar o adicionar sus leyes para adoptar normas frecuentemente usadas en otros ordenamientos. Se considera así que los trasplantes legales son “útiles” para reducir las diferencias entre los ordenamientos jurídicos de diversos países. Ejemplos de la ocurrencia de trasplantes legales se encuentran en la introducción del Código Civil Francés por el Estado de Luisiana y otras naciones europeas. La adopción completa del Código Civil Alemán de 1900 (BGB) en el Japón es otro de los ejemplos de la ocurrencia de un trasplante legal.

Igualmente, los trasplantes legales se manifiestan a través de la incorporación de estipulaciones contractuales, formas y cláusulas contractuales modelo, propias de un ordenamiento jurídico, en contratos celebrados en otro ordenamiento, generalmente de un sistema jurídico diferente.

Desafortunadamente, este tipo de armonización (trasplantes legales) termina en un agrupamiento regional a la medida de unos pocos interesados y en la diversificación de reglas o sistemas. Las normas que se adoptan como copia de otros ordenamientos suelen provenir de aquellos países vecinos en donde las normas han dado el resultado esperado. Sin embargo, eso no garantiza de manera alguna el éxito de la misma en el ordenamiento en donde ha sido trasplantada. Tal es el caso de la incorporación al país de la llamada Ley de Garantías Mobiliarias, instrumento este que incorpora/trasplanta a nuestro ordenamiento estructuras jurídicas propias de otros sistemas, en muchos casos en contravía de nuestra tradición jurídica. Lo anterior, sin que exista claridad sobre la forma como serán interpretadas o la forma como se deben adaptar a nuestro sistema.

Esa circunstancia genera la necesidad de discutir mucho más a fondo cuál es el alcance y límites que debe tener el proceso armonizador y la forma en que el mismo se debe ejecutar para no afectar de manera negativa nuestra tradición jurídica. No se debe simplemente, bajo el pretexto de “modernizar” el sistema, abandonar nuestra tradición jurídica.