23 de febrero de 2016
Pay-for–delay: Una nueva práctica anticompetitiva sancionada en el sector farmacéutico
Los pay-for- delay, como su nombre lo indica no son más que acuerdos suscritos por lo general por un sujeto que ostenta una posición relevante en el mercado, con sus eventuales y futuros competidores con el fin de evitar la entrada de productos sustitutos que generarían una clara baja del precio de los bienes ya posicionados en el mercado.
En días pasados la autoridad de competencia y regulación de mercados del Reino Unido (CMA, por sus siglas en inglés), emitió una ejemplar sanción contra las farmacéuticas Glaxo SmithKline plc (GSK), Generics (UK) Limited (GUK) y Alpharma Limited (Alpharma), por la suscripción de un acuerdo anticompetitivo que impidió la comercialización de la versión genérica del medicamento conocido como paroxetina.
Los pay-for- delay, como su nombre lo indica no son más que acuerdos suscritos por lo general por un sujeto que ostenta una posición relevante en el mercado, con sus eventuales y futuros competidores con el fin de evitar la entrada de productos sustitutos que generarían una clara baja del precio de los bienes ya posicionados en el mercado.
En el sector farmacéutico lo anteriormente descrito se ha constituido como un mecanismo comercial de las empresas propietarias de una patente de un determinado medicamento, con el fin de evitar un largo proceso legal en contra de aquellas empresas cuya labor se centra en la producción de medicinas genéricas de bajo costo.
A través del ofrecimiento de una determinada remuneración a las empresas productoras de medicamentos genéricos- la cual resulta llamativa para estas-, la empresa que ostenta la titularidad de la patente, retrasa la entrada al mercado de productos sustitutos, manteniendo en esta forma su poder de determinación de la cuota de mercado, no permitiendo que el mercado actúe de manera natural entre un juego de oferta y demanda.
La Federal Trade Commission (FTC por sus siglas en inglés y autoridad de competencia en Estados Unidos), ha determinado que estos acuerdos anticompetitivos, generan un claro daño para el mercado, perjudicando de manera gravosa a los consumidores y contribuyentes en una cantidad de $3.5 millones de dólares por año.
Volviendo al caso recientemente sancionado, la farmacéutica GSK – propietaria de la patente del medicamento paroxetina-, fue objeto de una multa de 37 millones de libras esterlinas, pues su actuar configuró un abuso de posición de dominante, prohibido por el Capítulo II de la Competition Act proferida en 1998 en el Reino Unido. Sumado a lo anterior, se pudo comprobar que no solamente incurrió la farmacéutica GSK, en un caso de abuso de posición dominante, sino que en compañía con las farmacéuticas GUK y ALPHARMA (sanción de 5.8 y 1.5 millones de libras esterlinas, respectivamente), celebraron un acuerdo anticompetitivo cuyo efecto fue la restricción y distorsión de la libre competencia en el Reino Unido (Capítulo I, Competition Act 1998).
GUK y ALPHARMA, aceptaron la transferencia de dinero por parte GSK, disfrazada a través de un acuerdo de compensación, cuyo objeto fue retrasar los esfuerzos para entrar al mercado de la paroxetina de estas dos últimas empresas. La decisión destaca que este acuerdo de compensación, surgió de manera consecuente con el inicio de un proceso por infracción de patentes iniciado por GSK contra GUK y ALPHARMA, por la producción de medicamentos genéricos y durante el cual, las partes suscribieron el acuerdo el cual incluía la prohibición para estas dos últimas de entrar al mercado del medicamento en el Reino Unido.
La decisión comentada, permite resaltar que dentro del derecho de la competencia, no solo se busca la protección de los intereses de los agentes oferentes, sino que en ella se ve inmersa la protección de otros intereses, como es el bienestar de los consumidores y plantea la sinergia entre estos, tal y como ocurre en nuestra normativa colombiana (artículo 3 ley 1340 de 2009). Por último, es de resaltar, que el ejercicio de un derecho – en este caso las patentes- no puede ser óbice para distorsionar el funcionamiento del mercado, pues el ejercicio abusivo de este debe ser sancionado.
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