22 de marzo de 2016
Las pretensiones de reforma y contrarreforma en el ámbito del régimen legal de la agencia comercial: contradicciones y perplejidades
Algunas iniciativas gubernamentales en el plano de los acuerdos internacionales de libre comercio y reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se movieron en la dirección de dar un giro de 180 grados en la consideración de temas críticos de la disciplina del contrato, que por décadas alentaron la litigiosidad, en discusiones que tienen que ver con la aplicación de la normatividad sobre agencia comercial.
Para algunos resulta fatigante que se debata tanto en los foros académicos y en la doctrina sobre la figura de la agencia comercial, y que en la jurisprudencia sigan teniendo lugar destacado las sentencias que se profieren para ocuparse de esta materia.
Sin embargo, la vigencia del tema seguirá manteniéndose por mucho tiempo más en primera línea de atención debido a la importancia que en el tráfico jurídico comercial tiene la actividad que cumplen quienes intervienen en la comercialización de bienes y servicios, y la implicación que se puede derivar del hecho de que una determinada relación sea enmarcada en el ámbito de la agencia comercial.
Algunas iniciativas gubernamentales en el plano de los acuerdos internacionales de libre comercio y reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se movieron en la dirección de dar un giro de 180 grados en la consideración de temas críticos de la disciplina del contrato, que por décadas alentaron la litigiosidad, en discusiones que tienen que ver con la aplicación de la normatividad sobre agencia comercial.
El Gobierno Nacional decidió conceder al Gobierno de los Estados Unidos de América, como parte de la negociación del Tratado de Libre Comercio con ese país, suscrito el 22 de noviembre de 2006, el cual fue incorporado en el ordenamiento interno mediante la Ley 1143 de 2007, que Colombia se comprometería a derogar la norma que consagra la prestación especial del primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio, en el caso de la agencia comercial que tuviera por objeto la promoción de bienes. Además, se acordó que Colombia asumía el compromiso de derogar la norma que establece la indemnización especial en equidad, en caso de terminación del contrato de agencia comercial de bienes durante la vigencia del mismo sin que hubiera una justa causa que justificara esa terminación, así como la disposición que consagra que es de la naturaleza del contrato de agencia comercial de bienes (susceptible, por tanto, de inaplicación por voluntad de las partes) la exclusividad a favor del agente comercial [1]. El compromiso de Colombia al que hemos hecho referencia debía cumplirse a más tardar dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia del Tratado, que empezó a regir el 15 de mayo de 2012.
Buscando cumplir el compromiso adquirido, el Gobierno Nacional llevó a la consideración del Congreso de la República un proyecto de ley, que no llegó a feliz término en su trámite en el Congreso, en el cual se establecía un régimen bifurcado para agencia comercial de bienes y para agencia comercial de servicios, lo que, de ser acogido, conduciría a un escenario normativo en el que, sin fundamento técnico atendible, el contrato de agencia comercial queda sujeto a un régimen legal que elimina el derecho a la prestación especial y el derecho a la indemnización especial, a la vez que se deroga la regla que asume la existencia de una exclusividad a favor del agente comercial, mientras que para la agencia comercial de servicios las reglas legales mencionadas se mantienen. La iniciativa gubernamental mencionada planteaba una aplicación retroactiva de sus normas a contratos de agencia comercial celebrados antes de la ley.
No es entendible que en el contexto de la negociación de un acuerdo de libre comercio de carácter bilateral se acepte la modificación del régimen legal aplicable a cierta figura contractual, en lo atinente a una prestación cuyo reconocimiento se dispone en la ley a favor de una de las partes del mismo, tratándose de una regla legal que se aplica por igual a empresarios nacionales y foráneos, de manera que no constituye en sí misma un obstáculo propiamente dicho al ingreso de productos provenientes del país con el que se negocia el acuerdo de libre comercio, ni una barrera para que un empresario extranjero pueda competir con un empresario nacional. Así, pues, no resulta claro que se trate de un obstáculo al libre comercio, como se postuló por el equipo negociador de los Estados Unidos para introducir el tema en la agenda de la negociación del acuerdo, y que luego se extendió a otras aristas de la regulación, sin clara justificación del porqué de esa introducción (indemnización especial, y exclusividad a favor del agente).
La exclusividad como elemento de la naturaleza del contrato es susceptible de pacto en contrario, correspondiendo a una carga de la parte interesada en estipular al respecto, de manera que es inentendible que se haya considerado esta prescripción legal como un obstáculo que debía ser removido y tampoco resulta comprensible que Colombia haya aceptado comprometerse con esta modificación.
La indemnización especial se tasa en equidad, y la equidad no se puede asimilar a “subjetividad”, como lo ha sostenido el Gobierno Nacional [2], pues el fallo debe estar sustentado y basarse en las pruebas legalmente recaudadas, siendo de resaltar que existen un buen número de precedentes en decisiones de casos, especialmente de tribunales de arbitramento, que permiten sostener que a la definición del monto de la indemnización especial en la agencia comercial no se llega de manera caprichosa o arbitraria, o “subjetiva”, pues ello sería contrario a la equidad en la que se debe fundar la decisión.
Es equivocada, en nuestra opinión, la tesis que sostiene que la indemnización especial no tiene el carácter de indemnización porque se concibió como reconocimiento al esfuerzo del agente comercial para acreditar la marca, la línea de productos o servicios del empresario. La causa del reconocimiento de la indemnización especial es una conducta contractual desatada por el empresario, que encaja en alguna de las causales explícitamente contempladas en la ley, con independencia de que una de las consideraciones a tener en cuenta para la definición de la indemnización especial tenga que ver con la contribución de la actividad del agente comercial en la obtención de clientela o en su consolidación y apunta a reconocer el efecto dañino que se le causa al agente comercial en el evento en que el empresario termina injustificadamente el contrato de agencia comercial o provoca la terminación justificada del mismo por el agente comercial, atentando así contra la estabilidad que es propia de esta clase de negocios jurídicos [3].
En otras palabras, la indemnización especial no es un elemento de la retribución del agente comercial, sino una reparación que se concede al agente comercial debido a una conducta del empresario que se enmarca en una justa causa de terminación [4]. La tesis que sostiene que la indemnización del segundo inciso del artículo 1324 debe ser tenida como una simple proyección del lucro cesante ordinario es en nuestra opinión discutible [5], en la medida en que fue el propio legislador quien la desligó expresamente de los lineamientos que orientan la indemnización ordinaria de perjuicios en nuestro ordenamiento jurídico. Pero, además, no puede perderse de vista que con la indemnización especial se busca sancionar la conducta contractual inadecuada del empresario, protegiendo el valor de la estabilidad que está presente en un contrato que está revestido de la característica de ser de duración.
El acogimiento de una pretensión de indemnización con el alcance contemplado en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio no obsta a que el agente comercial pueda pedir, separadamente, la indemnización de perjuicios ordinaria por daño emergente y lucro cesante [6]. Hemos de suponer que el propio Gobierno entendió que la mencionada indemnización tiene alcance diferente a la indemnización por lucro cesante y, por eso mismo, aceptó negociar su eliminación.
En contraste con el escenario que se abre paso en materia de daños y perjuicios vinculados con la terminación injustificada de un contrato de agencia comercial, un empresario colombiano que incursiona en el mercado de los Estados Unidos de América debe someterse a las reglas del sistema legal de ese país que contempla la posibilidad de la imposición de condenas por daños punitivos, de las que se podría predicar más fácilmente su fijación con sujeción al criterio subjetivo del juzgador, y que para un empresario de un país emergente serían, comparativamente hablando, un verdadero obstáculo al libre comercio, visto el asunto con el prisma con el que los estadounidenses se aproximaron a la regla legal de prestación especial (que luego extendieron a la indemnización especial y a la regla legal de exclusividad a favor del agente comercial, salvo pacto en contrario), con el agravante de que una condena por daño punitivo no tienen que guardar correspondencia alguna con los beneficios reportados para la parte que debe pagar la sanción debido a la actuación que desencadena su reconocimiento, ni con la magnitud del daño material causado.
Recientemente se conoció el caso de una condena, proferida en un proceso civil en los Estados Unidos de América, conforme a la cual se dispuso que un conocido fabricante de talco debía indemnizar daños ordinarios por US $10 millones a los familiares de una mujer que murió de cáncer de ovarios y daños punitivos por US $62 millones, al haberse acogido los argumentos de la demanda sobre falta de revelación de información que, se sostuvo, tenía la compañía vendedora sobre el incremento del riesgo que, según algún estudio reciente, podría ser de hasta un tercio más que el que ronda a una persona que no usa el producto. La decisión, es bueno anotar, la toma un jurado popular, es decir, que no es una decisión que deba ser tomada en derecho [7]. Más allá de la discusión sobre la razonabilidad de la decisión frente a los hechos del caso, en el que se alegó malicioso ocultamiento de información [8], el ejemplo sirve para ilustrar el contraste entre lo que ocurre en los Estados Unidos en ese ámbito de la responsabilidad, y lo que se planteó como obstáculo regulatorio al libre comercio para requerir la eliminación de la norma sobre indemnización especial.
¿Qué podrá pensar un empresario colombiano sobre los riesgos exponenciales que por cuenta de sentencias de condena por daños punitivos le pueden llegar a ser impuestas, en decisiones que, con mucha más proximidad a la realidad, podrían ser calificadas de “subjetivas”? Desde luego, Colombia, en la discusión del TLC con los Estados Unidos, no abogó por una exclusión del sistema jurídico estadounidense de la admisión del daño punitivo para que los empresarios nacionales no tuvieran “barreras de acceso” al mercado de ese país. Si lo hubiera planteado, su petición no habría sido atendida, pues seguramente se nos habría dicho que es una cuestión de resarcimiento de daños o, desde un enfoque diferente, de imposición de sanciones por mala conducta de la parte que deba soportarlas, y que su imposición se reserva a las decisiones judiciales, por todo lo cual debería ser vista como una cuestión ajena a la discusión de un tratado de libre comercio.
Podrá entonces argumentarse que la indemnización por daños punitivos se reserva para situaciones que revelan particular gravedad en la conducta desplegada por quien se hace merecedor a su imposición y que tiene carácter excepcional, lo cual a pesar de ser cierto no obsta para reafirmar que las materias sobre las cuales recayó la concesión hecha por Colombia no deberían haber sido objeto de incorporación en un acuerdo de libre comercio, y menos aún en un acuerdo de libre comercio de carácter bilateral.
De otra parte, es bueno anotar que existe en la regulación del Tratado de Libre Comercio un aparente trato equitativo o de reciprocidad en relación con los compromisos de supresión de normas que asumió Colombia, que es solo aparente, porque se limita a las reglas que se pueden adoptar a nivel federal, mientras que en la legislatura de los Estados pueden mantenerse o imponerse reglas en los temas comentados, sin limitación. Además, las concesiones recíprocas en materia de legislación ofrecen dificultades de equiparación cuando los sistemas jurídicos de los países partes del acuerdo son tan diferentes (sistema romano germánico vs sistema anglosajón).
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 19 de octubre de 2011, expediente 847-01, expuso la consideración según la cual la prestación especial a favor del agente comercial, regulada en el primer inciso del artículo 1324 no debería ser vista en adelante como una norma de orden público, porque consideró obiter dictum [9] que la dinámica de las relaciones sociales imponía una revisión de la postura sobre el alcance de la norma hasta entonces sostenida uniformemente por más de treinta años, es decir, que lo que un día fue norma de orden público por decisión del legislador y reconocimiento de la jurisprudencia, dejó de serlo otro día, conforme a la nueva visión de la Corte [10].
Sostuvo la Corte en la Sentencia de 2011, entre otras consideraciones, que “el concepto de orden público es dinámico, mutable y cambiante, aunque no esencialmente variable y sus modificaciones se advierten en intervalos relativamente largos en el tiempo”, lo que dio lugar a que se estimara procedente “rectificar la doctrina expuesta otrora por la Corte” [11] y, por ende, dejar sentado que es disponible el derecho a la “cesantía comercial” que la disposición legal consagra en el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio.
En la sentencia que se comenta, la Corte nos recuerda la dinámica propia de la evolución de las ideas en el seno de la sociedad, y la necesidad de que el ordenamiento jurídico se deje permear, en el momento adecuado, para acomodarse a las nuevas realidades que se abren camino, y que se deben reconocer en cuanto no pugnan con elementos estructurales a cuyo rededor se han construido las bases fundantes de la organización social y política del Estado colombiano.
En el momento en que la Corte Suprema de Justicia sentenció, en el año de 1980, que la prestación especial que la ley reconoce al agente comercial es indisponible por corresponder a una norma de orden público económico, sentó la posición según la cual el legislador fue quien había determinó atribuirle a ese precepto la connotación indicada, y lo que la jurisprudencia hizo en esa oportunidad fue reconocer que la regla contenida en el primer inciso del artículo 1324 era de orden público por determinación legislativa. Es decir, que la Corte no creó la disposición de orden público, como creación pretoriana, sino que interpretó la disposición legal para entender que ella envolvía el carácter anotado. Siendo ello así, y radicando en el Congreso de la República la cláusula general de competencia, surge la pregunta de si le corresponde a la Corte Suprema de Justicia cambiar, por la vía de la jurisprudencia, el alcance de la norma, para desproveerla de su tinte imperativo.
En todo caso, lo que en la sentencia de 2011 se postula es que ha ocurrido un cambio en la consideración social sobre el carácter de orden público de una norma legal, y como esa definición no fue adoptada por el legislador surge la pregunta de la implicación del giro en cuanto al momento en el tiempo en que debe tener cabida el nuevo entendimiento fruto de la transición advertida por la Corte Suprema de Justicia en su sentencia. El pronunciamiento no es jurisprudencial, porque no se emitió para resolver un caso particular, dado que en el caso juzgado en la sentencia a que se hace referencia se reconoció el derecho del agente comercial a la prestación especial, y la posibilidad de renuncia a la prestación no fue materia de debate en casación. Podría entonces discutirse que para darle vigencia al nuevo entendimiento se requiere al menos una jurisprudencia que acoja la tesis para resolver un caso concreto y no un mero pronunciamiento doctrinal vertido en una sentencia.
Y lo antes expuesto es relevante, en el contexto de la discusión que tiene que darse cobre el momento a partir del cual se debe entender que las partes pueden estipular la renuncia a la prestación especial, y la implicación de la postura sobre admisibilidad de la renuncia en contratos que contengan estipulación en tal sentido, pero que hubieren sido celebrados con anterioridad a la “fecha de corte”, es decir, en el período durante el cual se reconoció el carácter de orden público de la norma que consagra la prestación especial a favor del agente comercial.
En un contrato celebrado con anterioridad al momento en que se produce el cambio de concepción sobre el carácter de orden público de la norma sobre la prestación especial se entienden incorporadas las disposiciones vigentes en ese momento, de manera que si la norma era para entonces de orden público, tendría que entenderse que conserva ese carácter, pues la Corte no hace una corrección para sostener que fue un error atribuirle carácter de orden público, sino que este carácter se extinguió al vaivén de las nuevas circunstancias sociales.
Por lo tanto, ha de asumirse que habrá coexistencia de regímenes legales respecto de la prestación especial del 1324 del Código de Comercio, que será de orden público para contratos “viejos” de agencia comercial, y renunciable para contratos “nuevos”, y habrá de esperarse que en pronunciamientos a futuro se complemente la decisión, en el sentido de precisar el momento en que se produjo el cambio de orientación sobre el carácter de orden público del precepto legal, lo que tiene particular relevancia, y no sería razonable asumir que ese cambio se pueda establecer en un momento anterior al pronunciamiento dogmático expuesto en la sentencia de 2011 e, incluso, con más rigor, solo debería entenderse trastocada la naturaleza de la norma al amparo de una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que así lo reconociera, si, como ya se anotó, en la sentencia de 2011 hay tan solo una postura que “se dijo de paso”.
De otra parte, es necesario tener en mente que el Gobierno Nacional, en paralelo con la adopción de la postura sentada por la Corte, sin ofrecer explicación al respecto, decidió dejar expósita su iniciativa de reforma legal, a pesar de que la misma fue presentada a la consideración del Congreso de la República para cumplir un compromiso adquirido al suscribir el TLC con los Estados Unidos, el cual preveía tiempo definido para acreditar su cumplimiento. No de otra manera puede entenderse que el proyecto de ley presentado en el año 2012 terminara archivado en el año 2014 por no haberse podido llegar a una conciliación de Cámara y Senado en relación con las diferencias que surgieron frente a los textos aprobados en cada una de las dos corporaciones [12].
El vació que quedó por el abandono de la propuesta de reforma legal del régimen aplicable al contrato de agencia comercial fue colmado por una nueva propuesta de reforma legal que ha hecho carrera en el Congreso y en la actualidad hace tránsito en la Cámara de Representantes. La iniciativa legislativa fue aprobada en el Senado de la República, así como también en la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes y tiene ponencia favorable para segundo debate, por lo que solo le resta un debate para volverse ley de la República, ello pese a la oposición del Gobierno Nacional (proyecto de ley 154/2015 Senado – 248/2015 Cámara) [13].
La propuesta de reforma contenida en el proyecto de leí arriba mencionado, “por medio de la cual se define la representación comercial de casa extranjera y se establecen mecanismos de protección para representantes comerciales y agentes en el territorio nacional”, es cuestionable desde el punto de vista sustancial toda vez que contiene normas alejadas de los cánones que han de gobernar la justicia contractual, lo que pone en entredicho su legitimidad al destruir las bases sobre las que se edifica la conmutatividad contractual como resultado de una intervención del Estado en el contenido del mismo que luce desproporcionada e irrazonable y, además, se le han enrostrado vicios de constitucionalidad en su trámite.
El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo hizo llegar al Senado de la República un concepto en el cual se señala preocupación y desacuerdo con el proyecto de ley, y entre las consideraciones que propone están las siguientes: (i) en la legislación “de los principales inversionistas potenciales (Estados Unidos y los países europeos entre otros)”, no se contempla un régimen de exclusividad a favor del agente, (ii) estos países, en su derecho interno establecen un “régimen objetivo de responsabilidad civil”, cuando se trata de trata de tasar la indemnización por incumplimiento del contrato, o por terminación unilateral por parte del agenciado, (iii) en los países latinoamericanos que “compiten con Colombia para recibir inversión extranjera” no se establecen condiciones especiales a favor del agente comercial, en lo relacionado con exclusividad, prestación especial a la terminación del contrato, ni “deja al libre albedrío del juez tasar el monto de la indemnización” a que se tiene derecho en caso de terminación por justa causa, (iv) “el Estado colombiano adoptó la decisión de modificar la figura de la agencia comercial para atraer inversión extranjera y no perder la existente, estableciendo un régimen más acorde con la normativa universal y por ende atractivo para la inversión”, haciendo referencia a los compromisos aún no cumplidos que se contrajeron en el TLC con los Estados Unidos de América [14].
Con base en los reparos que en resumen se describieron arriba, se censuran varias de las disposiciones del proyecto de ley, entre las cuales destacamos: (a) se señala que es inconstitucional e inconveniente crear un régimen desigual para agenciados nacionales y extranjeros (objeción que fue acogida en el trámite del proyecto), (b) los criterios para definir la cuantía de la indemnización son desproporcionados (algunos de los componentes de indemnización son el valor de todos los activos que posea el agente, el valor de sus intangibles, las utilidades pasadas, futuras o potenciales, el EBIDTA multiplicado por 7 veces) , (c) se desconoce “el compromiso comercial suscrito con Estados Unidos de tazar la indemnización, producto de la terminación unilateral del contrato, a partir de los principios generales del derecho contractual, es decir, daño emergente y lucro cesante”, (d) las comisiones Segundas no son competentes para tramitar el proyecto.
El proyecto, sin derogar normas del régimen mercantil de la agencia comercial, busca ampliar la indemnización especial por terminación del contrato allende las fronteras de la figura contractual mencionada, para hacer aplicable los preceptos contenidos en la iniciativa a todo contrato de distribución en que exista exclusividad, incorporando una tarifa legal que debe ser observada por el juez al momento de establecer el monto de la indemnización, con frontal desconocimiento de las bases sobre las que se edifica el derecho de daños. En el caso de esta indemnización no se apela a la equidad, sino que se establece un catálogo de conceptos que deben componer la indemnización, los cuales se construyen sobre bases que hacen económicamente inviable la terminación de un contrato de distribución, y que llega al extremo de incorporar una presunción de derecho respecto de la exclusividad.
Apenas en el mes de octubre de 2015 el Gobierno Nacional volvió a presentar el proyecto de ley sobre agencia comercial de bienes que había naufragado en diciembre de 2014. En esta oportunidad se incluyó una norma para precisar lo relativo al tránsito de legislación, con el propósito de clarificar, según se señala en la exposición de motivos, que lo relacionado con la prestación especial del primer inciso del artículo 1324 y lo relacionado con el derecho a la exclusividad salvo pacto en contrario, que se regula en el artículo 1318 del Código de Comercio se aplicarán a los contratos de agencia comercial vigentes antes de que entre a regir la nueva ley, mientras que la indemnización especial dejará de ser reconocida en relación con cualquier contrato de agencia comercial de bienes [15].
En Europa continental, en donde encontramos las raíces de nuestro sistema jurídico, no se ha acogido la tesis que aboga por la abolición pura y simple de las reglas de protección del agente comercial, la cual pretende ser sustentada en el argumento de que el contrato de agencia comercial no debe ser objeto de protección legislativa, aduciendo una supuesta igualdad del agente comercial con su contraparte en cuanto a su capacidad de negociación de los términos del contrato. En vez de la postura reseñada, con base en la Directiva expedida para ocuparse de esta materia, se han construido en el plano comunitario normas que buscan brindar una protección razonable al agente comercial, sin exceso de prodigalidad en la intervención normativa y sin el defecto de caer en la indolencia o indiferencia.
Entre las reglas de protección otorgadas al agente comercial en la Directiva 86/653 del 18 de diciembre de 1986, de la Comunidad Económica Europea, se plantea que los Estados miembros deben incorporar normas en sus ordenamientos internos que confieran al agente comercial, con ocasión de la terminación del contrato, (i) una indemnización de clientela delimitada en su cuantía máxima, cuya invocación no se opone a la posibilidad de que el agente comercial reclame por daños y perjuicios [16], o (ii) una reparación de perjuicios por remuneración dejada de recibir en condiciones de ejecución normal del contrato, que haya derivado en beneficios para su contraparte, y/o por haberse privado al agente comercial de la posibilidad de amortizar gastos realizados a instancia del empresario [17].
El Gobierno Nacional enfrenta la dificultad de hacer aprobar en el Congreso de la República la propuesta de reforma al régimen legal de la agencia comercial de bienes y debe afrontar el embate que desde el Parlamento se ha gestado para introducir, a través del proyecto que busca incorporar reglas de protección a favor de “representantes comerciales y agentes”, el cual contiene normas de protección cuestionables y abiertamente contradictorias con el objetivo perseguido con la iniciativa gubernamental de reforma encaminada a darle cumplimiento a las obligaciones asumidas al acordar el TLC con los Estados Unidos.
En nuestra opinión el punto de equilibrio que debería ofrecer la regulación legal de la agencia comercial está en el medio de la posición extrema que favorece la ausencia de toda medida de protección para el agente comercial y de la posición, también extrema, que propugna por la imposición de reglas que otorguen privilegios económicos injustificados a los distribuidores de bienes y servicios, cuya adopción provocaría un desbalance acentuado e injusto a favor de los agentes comerciales y otros distribuidores.
Se abre el telón para un nuevo capítulo de la discusión en esta materia.