28 de junio de 2016
La regla del criterio empresarial de los administradores en Colombia
Uno de los temas más recurrentes de análisis y reflexión en el moderno derecho de sociedades a nivel comparado se ha tejido sobre la necesidad de incorporar en los distintos ordenamientos jurídicos la llamada “regla del buen juicio empresarial” o “regla de la discrecionalidad” (en inglés “Business Judgment Rule”). Esta regla consiste en que cuando el administrador actúe de manera informada, de buena fe y en interés de la sociedad, el juez no debe valorar la bondad de sus decisiones, en sede del análisis del deber de diligencia, independientemente de que sus decisiones hubieren resultado favorables o perjudiciales para la sociedad.
Uno de los temas más recurrentes de análisis y reflexión en el moderno derecho de sociedades a nivel comparado se ha tejido sobre la necesidad de incorporar en los distintos ordenamientos jurídicos la llamada “regla del buen juicio empresarial” o “regla de la discrecionalidad” (en inglés “Business Judgment Rule”). Esta regla consiste en que cuando el administrador actúe de manera informada, de buena fe y en interés de la sociedad, el juez no debe valorar la bondad de sus decisiones, en sede del análisis del deber de diligencia, independientemente de que sus decisiones hubieren resultado favorables o perjudiciales para la sociedad.
La mencionada regla, que es de origen norteamericano, con el tiempo ha sido incorporada en algunos ordenamientos de corte civilista como Alemania, Portugal, y de forma más reciente, también en España. En este último país, con ocasión de la reforma legislativa de la Ley 31 de 2014, se dispuso en el nuevo artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital española lo siguiente:
Art. 226. Protección de la discrecionalidad empresarial.
- En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de discusión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.[1]
En Colombia, la posible incorporación de esta regla comenzó a hacer carrera de manera formal con la Sentencia de la Superintendencia de Sociedades No. 800-52 del 1 de septiembre de 2014, donde se sostuvo lo siguiente:
Las normas que rigen las actuaciones de los administradores buscan promover un delicado equilibrio entre la autonomía con la que deben contar tales sujetos para conducir los negocios sociales y la responsabilidad que debe atribuírseles por el cumplimiento inadecuado de esa gestión. Este equilibrio parte de la denominada regla de la discrecionalidad (‘business judgment rule’), por cuyo efecto los jueces suelen abstenerse de auscultar las decisiones que hayan adoptado los administradores en el ejercicio objetivo de su juicio de negocios. Este respeto judicial por el criterio de los administradores busca que tales funcionarios cuenten con suficiente discreción para asumir riesgos empresariales, sin temor a que su gestión administrativa sea juzgada, a posteriori, por los resultados negativos de sus decisiones. De no existir esta regla, los administradores carecerían de incentivos para asumir riesgos, puesto que el retorno económico de una inversión riesgosa beneficiaría principalmente a la compañía, al paso que cualquier pérdida le sería imputable al administrador.
(…)
En síntesis, pues, los administradores no podrían actuar como un ‘buen hombre de negocios’ si las cortes deciden escudriñar todas las decisiones que estos sujetos adopten en desarrollo de la empresa social. Ello no significa, por supuesto, que las actuaciones de los administradores estén exentas de controles legales. Aunque la regla de la discrecionalidad busca que estos funcionarios cuenten con suficiente espacio para conducir los negocios sociales, los administradores no pueden anteponer sus intereses a los de la compañía o sus accionistas. Por ello, como lo ha sostenido esta entidad, hay numerosas razones que podrían justificar un cercano escrutinio judicial de la gestión de los administradores. Se trata de hipótesis en las que el juicio objetivo de estos funcionarios se encuentra comprometido por alguna circunstancia, como ocurre cuando un administrador está incurso en un conflicto de interés.
Esta favorabilidad hacia la incorporación de la regla en nuestro país se hizo aún más palpable con el Proyecto de Reforma al Régimen Societario del año 2015, cuando en su artículo 17 proponía incorporar la mencionada regla en nuestra legislación societaria bajo la siguiente redacción:
Artículo 17. Deferencia al criterio empresarial de los administradores. Los jueces respetarán el criterio adoptado por los administradores en la toma de las decisiones relacionadas con el ejercicio de su cargo, siempre y cuando que tales determinaciones correspondan a un juicio razonable y suficientemente informado. Por lo tanto, a menos que se compruebe la mala fe o la violación de la ley o de sus deberes, los administradores no serán responsables por los perjuicios que se originen en sus decisiones de negocios.
Hoy día el Proyecto de Ley 70 de 2015 Cámara, [2] que incorporaba el Proyecto de reforma al derecho de sociedades citado, fue archivado por dificultades en la agenda legislativa; no obstante, es palpable que existe una voluntad manifiesta de la Superintendencia de Sociedades, y en consecuencia del Gobierno Nacional, de incorporar esta regla en nuestro orden jurídico.
La pregunta que subyace es sí realmente es imperativo incorporar la mencionada regla en la regulación de la conducta de los administradores en nuestro país, a cuyo respecto recomiendo la lectura de un artículo de mi autoría de hace algunos años (Revista e-Mercatoria Volumen 11, Número 1).