De nuevo sobre el abuso de la posición de dominio de Google en el mercado europeo

La Comisión Europea decidió formular nuevos cargos en contra de Google y de su matriz Alphabet y ampliar el pliego que había notificado en abril de 2015 a la primera de dichas empresas. En ambas situaciones la Comisión imputa la infracción de lo dispuesto en el artículo 102 del TFUE.

La Comisión Europea ha abierto de nuevo la discusión sobre el abuso de la posición de dominio del gigante norteamericano de las búsquedas y la publicidad en Internet.

Al efecto el mencionado órgano comunitario decidió formular nuevos cargos en contra de Google y de su matriz Alphabet y ampliar el pliego que había notificado en abril de 2015 a la primera de dichas empresas. En ambas situaciones la Comisión imputa la infracción de lo dispuesto en el artículo 102 del TFUE que literalmente establece lo siguiente:

Artículo 102.

(antiguo artículo 82 TCE)

Será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo.

Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:

1. imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas;
2. limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;
3. aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
4. subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

Es importante señalar que las investigaciones en contra Google en el ámbito Europeo tienen una larga trayectoria, que inició con las demandas que en su contra se formularon por la infracción de las normas de propiedad industrial, y que rápidamente se trasladó al ámbito antitrust  dentro del cual dicha empresa ha sido acusada de infringir de diversas maneras y a través de distintos de sus productos la norma que prohíbe el abuso de la posición de dominio.

Es preciso recalcar también que en el ámbito europeo el artículo 102 del TFUE ha sido interpretado como una norma que además de contener una obligación de no hacer,, establecer un especial deber de conducta de las empresas con dominancia en el mercado, de actuar dentro del mismo sin causar daño a sus competidores y favoreciendo la competencia.

La más reciente acusación de la Comisión Europea formulada la semana pasada, ahonda en los cargos relacionados con el servicio de comparación de precios y, agrega como cargos nuevos, el supuesto abuso de la posición de dominio por la realización de prácticas anticompetitivas en el ámbito de la publicidad.

En el tema de la comparación de precios, la Comisión Europea complementa los cargos que ya había formulado contra Google en abril de 2015 recalcando los análisis y las pruebas que al efecto ha recaudado. A juicio de la Comisión, en los resultados que arrojan las búsquedas generales efectuadas a través de Google, dicha empresa privilegia su propio sistema de comparación de precios, con lo cual, se afectan los resultados visibles y, en consecuencia, la capacidad de decisión de los consumidores que al no conocer la totalidad de opciones y dado el alto nivel de uso del sistema de búsquedas de Google, terminan por considerar que el resultado arrojado por este buscador es cierto y definitivo.

En el tema de la publicidad, cabe recordar que Google AdWords es un sistema de anuncios publicitarios a partir de palabras clave que permite que además de los resultados generales se arrojen un conjunto de anuncios publicitarios relacionados con la búsqueda hecha por el consumidor. Bajo este sistema cada vez que el consumidor hace clic sobre uno de los anuncios publicitarios, tanto Google como el anunciante reciben un pago.

En este ámbito de la publicidad en Interner,  la Comisión Europea indica que Google restringe la posibilidad de que en sitios web de terceros se anuncien, se empleen o simplemente se muestren otros buscadores.

Para la Comisión resulta indicativo del abuso de la posición de dominio en el ámbito de la intermediación de publicidad de búsqueda el hecho de que Google establezca en sus contratos con terceros pactos de exclusividad, pactos para que dichas empresas privilegien en presencia y número determinados anuncios de búsqueda y la celebración de acuerdos a través de los cuales se imponen restricciones que impiden que en los sitios web de dichos terceros se utilicen otros buscadores distintos a Google, o bien se condiciona la inclusión de los mismos a la autorización previa de Google.

A las imputaciones mencionadas se suman los cargos que en el mes de  abril del presente año formuló la Comisión Europea contra Google por el supuesto abuso de la posición de dominio efectuada en el mercado de los dispositivos móviles a través del sistema Android. La conducta imputada a la multinacional estadounidense , según lo señalan las instancias Europeas, consiste en perpetuar y garantizar su dominio en el mercado de las búsquedas a través de la imposición a los fabricantes de dispositivos electrónicos de la pre- instalación de Google Search y del navegador Chrome. A juicio de la Comisión en este caso, la multinacional estarían utilizando su posición de dominio en un mercado concreto, esto es, el mercado de las búsquedas, para hacerla extensiva a otro, el de los sistemas operativos,  restringiendo de esta manera el derecho de los consumidores a elegir libremente el sistema de búsqueda y el navegador que desea utilizar con absoluta independencia del sistema operativo del cual haga uso en sus dispositivos.

De cara a la nueva investigación sobre la intermediación en la publicidad de búsquedas y a la complementación hecha al pliego de cargo sobre la conducta consistente en privilegiar su propio sistema de comparación de precios, surge el gran interrogante de conocer si en realidad se trata de cargos absolutamente nuevos o si en realidad se trata de conductas iguales o al menos semejantes a  aquellas que en el año 2010 habían motivado la intervención de la Comisión Europa en el estudio y análisis general del mercado relevante de la búsquedas.

Lo anterior cobra especial relevancia si se tiene en cuenta que la investigación iniciada en el año 2010 dio lugar a un extenso debate entre las instancias Europeas y las Norteamericanas y suscitó la presentación por parte de la empresa de diversos compromisos (garantías), en abril de 2013, en octubre de 2014 y en febrero de 2014, éstos últimos aceptados por el entonces Comisionado de la Competencia Joaquín Almunia.

Así las cosas, surge el gran interrogante de saber si se ha aplicado un esquema de seguimiento y cumplimiento de los compromisos suscritos, o si estos nuevos cargos derivan del incumplimiento de las obligaciones ya adquiridas en 2014.

El caso o los casos “Google” pueden ser el inicio y la causa de una profunda evasión del sistema de terminación convencional (compromisos) que tiene a ser cada vez más intensas las exigencias para su aprobación por parte de las Autoridades de Competencia.

Igualmente el caso Google abre la discusión sobre si, de ser absolutamente nuevos los cargos formulados contra la empresa, habría lugar a la celebración de nuevos compromisos -estando en periodo de cumplimiento los aprobados en 2014- o si en cambio, la Comisión debería en esta ocasión ser más dura y considerar que la reincidencia de la empresa debe necesariamente conducir a su sanción.

Igualmente está en el centro del debate cuál será el desenlace de las acciones de daños de las empresas eventualmente perjudicadas por la conducta de Google, las cuales tendrían acciones ante los jueces nacionales y comunitarios con independencia de los acuerdos de terminación convencional que eventualmente lleguen a celebrarse.

Finalmente, hay que señalar que las investigaciones europeas también ponen en el ojo del huracán el comportamiento de empresas multinacionales en el contexto Latinoamericano, toda vez que no todas las autoridades de competencia de orden  nacional y comunitario se han interesado en el tema. Excepcionalmente pueden resaltarse las investigaciones iniciadas contra las filiales de Google en Argentina y Brasil por conductas semejantes a las que desde 2010 han suscitado la atención de la Comisión Europea, los demás países han guardado silencio.