Derecho

Ágora Mercatorum
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31 de enero de 2017

Precisiones respecto del “Shadow Director” y sus implicaciones en la normativa colombiana

Dentro del mundo societario, la figura del administrador ha desempeñado un papel relevante dentro de la organización de una sociedad, debido a que éste es el encargado de gestionar, conducir y dirigir la empresa, con el objetivo de lograr el cumplimiento del objeto social de esta

Dentro del mundo societario, la figura del administrador ha desempeñado un papel relevante dentro de la organización de una sociedad, debido a que éste es el encargado de gestionar, conducir y dirigir la empresa, con el objetivo de lograr el cumplimiento del objeto social de esta. De tal forma, que ostentar dicho cargo, implica un grado de responsabilidad considerable, llegando hasta el punto de que le es imputable, en la mayoría de los casos, cualquier impericia que genere perjuicios a la empresa. Siendo así, el administrador debe actuar como un buen hombre de negocios.

Así las cosas, es fundamental para la empresa tener definido quien ocupa el papel del administrador, entendiendo como este todos los sinónimos consagrados en la legislación colombiana, esto es, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones [1]. De lo anterior, se desprende que la responsabilidad por cualquier acto que involucre su presencia, esta en cabeza de estos, empero, dicha disposición permite distinguir diferentes clasificaciones, las cuales han sido desarrolladas por la doctrina y jurisprudencia, agrupándolas en administradores de derecho, de hecho y a la sombra.

De esta manera, debemos advertir que dichas figuras son inicialmente creaciones doctrinarias, las cuales fueron acogidas en el ordenamiento jurídico como consecuencia de su constante presencia dentro de la organización de una sociedad. Es por esto, que consideramos mencionar dichas disposiciones, enfocando nuestro texto en el desarrollo de la ultima clasificación, debido a que genera controversias interesantes en nuestra legislación.

Partimos con el administrador de derecho, del cual ya hemos hecho mención en los anteriores párrafos, entiendo éste como toda persona consagrada en nuestro ordenamiento con tal calidad, es decir, que la ley se encarga de prescribir quienes ostentan dicha calidad, verbigracia, los liquidadores, representantes legales y todos los que se encuentran mencionados en la Ley 222 de 1995.

A su vez, existe el administrador de hecho, el cual se encuentra desarrollado en la mencionada ley, al disponer que serán considerados como administradores quienes según los estatutos ejerzan o detenten esas funciones atribuidas, lo cual nos permite concluir que el administrador de hecho es aquel que, si bien no luce dicha calidad consagrada en la ley, realiza y ejerce actividades de aquellos, es decir, se comporta como administrador sin serlo expresamente. De esta forma, es pertinente precisar que para las dos categorías ya mencionadas, existe responsabilidad ilimitada, respecto de todo acto que genere perjuicio imputado por culpa o negligencia.

Además, se encuentra el administrador a la sombra o “shadow director”, el cual es una figura que no se encuentra tipificada en nuestro ordenamiento, sin embargo, no significa que dentro del mundo empresarial dicho administrador no esté presente. Poniendo de presente la ley de sociedades inglesa de 2006, esta se encargó de definir el concepto del shadow director de la siguiente manera: “toda persona que de conformidad con los preceptos instruyeran a los directores de las compañías” [2].

Según lo expresado, el administrador a la sombra es aquel que, en virtud de un contrato de colaboración, ejerce tal influencia que se encuentra en la capacidad de dirigir y gestionar indirectamente la empresa. Lamentablemente, esta categoría no se encuentra regulada en nuestro ordenamiento, lo cual genera un grado de incertidumbre tal, que no es posible distinguir si el régimen aplicable en materia de responsabilidad aplica para dicha categoría o no.

A nuestro criterio, aunque esta figura no este presente en la legislación, no implica como tal que no existe, porque en el giro ordinario de la actividad empresarial se presentan estos casos, donde se tipifica la definición mencionada, de tal forma que no podemos dejar inconcluso el régimen de responsabilidad para estas personas. Siendo así, consideramos que dicho régimen es aplicable a esta figura, siempre y cuando ejerzan o incurran en las actividades generadoras de perjuicios a la sociedad, como también, les son imputables todos aquellos delitos que tipificados en la legislación penal en relación al administrador, por ejemplo, corrupción privada, advirtiendo que si la conducta se adecua a la disposición regulada, es posible atribuirle dicho grado de responsabilidad.

[1] Artículo 22 de la Ley 222 de 1995.
[2] Cubillos Garzón, Camilo Enrique. EL ADMINISTRADOR DE HECHO (SAS) FRENTE AL DIRECTOR OCULTO. Revista E-mercatoria: http://www.emercatoria.edu.co/PAGINAS/VOLUMEN9/PDF01/SAS.pdf (revisado el 30 de septiembre de 2016).
Fuentes Consultadas