14 de febrero de 2017

La nueva tesis de la Superintendencia de Sociedades sobre la solicitud de admisión al proceso de reorganización elevada por acreedores

A propósito de los más recientes pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades respecto de las solicitudes de admisión a un proceso de reorganización, de conformidad con los términos de la Ley 1116 de 2006, se hace necesario hacer estos breves comentarios sobre la tesis, doctrina, o como se le quiera llamar, que ha sido incluida en las providencias de la entidad especializada en asuntos de insolvencia en su calidad de Juez del Concurso.

Introducción

En primera medida haremos un acercamiento a lo consagrado por la Ley 1116 de 2006 sobre la solicitud de admisión a un proceso de reorganización, elevada por uno o varios acreedores. No será objeto de mención, en esta oportunidad, la solicitud presentada por el deudor que pretende acceder al mecanismo recuperatorio, pues las implicaciones tanto en los requisitos como en el procedimiento subsiguiente, son distintos en principio.

Paso seguido, nos referiremos a la posición que desde la entrada en vigencia de la ley 1116 de 2006 venía adoptando la Superintendencia de Sociedades en su calidad de juez del concurso, para ultimar con la que ahora utiliza, advirtiendo desde ya que supone un giro respecto de la anterior y de la que, a nuestro criterio, consagra la ley misma. Por último sentaremos nuestra posición sobre el particular, desde un punto de vista meramente académico.

Lo dispuesto por la Ley 1116 de 2006

Sobre la legitimación para solicitar la admisión a un proceso de reorganización, el artículo 11 de la precitada ley establece que “el inicio de un proceso de reorganización podrá ser solicitado únicamente por los siguientes interesados: 1. En la cesación de pagos, por el respectivo deudor, o por uno o varios de sus acreedores titulares de acreencias incumplidas, o solicitada de oficio por la superintendencia que ejerza supervisión sobre el respectivo deudor o actividad. 2. En la situación de incapacidad de pago inminente, el inicio deberá ser solicitado por el deudor o por un número plural de acreedores externos sin vinculación con el deudor o con sus socios. 3. (…)”

Hasta aquí, es palmario que cualquier acreedor se encuentra facultado para tramitar la solicitud de inicio del proceso de reorganización de su deudor, sin que la ley exija de entrada ningún requisito o calidad adicional a aquél.

Por su parte, el artículo 13, en su parágrafo consagra: “Cuando la solicitud se presente por los acreedores se deberá acreditar mediante prueba siquiera sumaria la existencia, cuantía y fecha desde la cual están vencidas las obligaciones a cargo del deudor, o la existencia de los supuestos que configuran la incapacidad de pago inminente.”

En este punto ya se empiezan a denotar exigencias para el acreedor que decida elevar la solicitud de inicio del proceso de reorganización de su acreedor. La primera, es la carga de acreditar mediante prueba sumaria la existencia, cuantía y fecha desde la cual están vencidas las obligaciones a su favor por parte del deudor.

Prueba sumaria [1] es aquella que no ha sido controvertida o que no ha sido puesta en contradicción, pero es plena prueba. Para el tema objeto de estudio, bastaría entonces un documento en el cual conste que las obligaciones existen, que detalle la cuantía a la cual ascienden y la fecha desde la cual se encuentran vencidas. Con ello sería más que suficiente para que el Juez del Concurso continúe con el trámite que le ordena la ley, sobre el cual nos detendremos más adelante. No se lee en el parágrafo citado, ninguna exigencia adicional.

Ahora bien, de acuerdo a la parte final del parágrafo, es la prueba sumaria de la que hablamos o, también podría ser, que se acredite la existencia de los supuestos que configuran la incapacidad de pago inminente. Es decir, el acreedor allega el o los documentos que constituyan la prueba sumaria que por lo menos contenga lo ya dicho, o si se trata del supuesto del numeral segundo del artículo 11 de la ley 1116 de 2006, el número plural de acreedores deberá acreditar los supuestos que configuren la incapacidad de pago inminente. Para esto, ya se valdrán de la información con la que cuenten para mostrar que en realidad se incurre en el supuesto subjetivo.

Hasta aquí, las normas traídas a colación de ninguna forma exigen que el o los acreedores demuestren la existencia del supuesto objetivo, es decir, el de cesación de pagos [2], máxime cuando mal podría exigirlo teniendo en cuenta que ello, desde cualquier punto de vista, debe ser carga del deudor.

Tesis clásica de la Superintendencia de Sociedades sobre la solicitud de admisión a un proceso de reorganización por parte de un acreedor

Hay que mencionarlo, la forma en que abordaba la Superintendencia de Sociedades o más bien, el trámite que venía dando a las solicitudes de admisión a un proceso de reorganización presentada por un acreedor, era el más acorde con el texto de la ley 1116 de 2006. Fue el procedimiento que se adoptó desde la entrada en vigencia de la ley, hasta ahora que la misma entidad decidió modificarlo, a nuestro criterio, de forma errada.

Radicada la solicitud por parte del acreedor, la Superintendencia de Sociedades seguía a rajatabla el procedimiento dispuesto por el inciso cuarto del artículo 14 de la ley 1116 de 2006, es decir, procedía a requerir al deudor para que dentro de los treinta (30) días siguientes presentara los documentos exigidos por la ley, léanse, los que enumera el artículo 13 de la misma.

Además, una vez el acreedor se presentaba ante la entidad a dejar la solicitud de reorganización, se le entregaba a éste un documento (oficio) contentivo de los efectos que de conformidad con el artículo 17 de la ley 1116 de 2006 se producen desde el momento mismo de la presentación de la solicitud de admisión al proceso de reorganización con respecto al deudor.

De igual forma, cuando se le requería al deudor otorgándole los 30 días antes mencionados, se le advertía a éste de los mismos efectos y hasta de las sanciones a las que se podría ver avocado por no acatar los preceptos prohibitivos que contiene la norma.

El artículo 17 en su parte inicial establece: “a partir de la fecha de la presentación de la solicitud, se prohíbe…”, a su vez que el parágrafo tercero del mismo dice: “desde la presentación de la solicitud de reorganización hasta la aceptación de la misma, el deudor únicamente podrá…”.

Lo anterior para decir que la norma en ningún momento distingue entre los efectos que se despliegan para cuando la solicitud es presentada por el deudor, de los que se producen cuando es el acreedor quien la allega. Los efectos no son exclusivos de la solicitud del deudor. No. Aquellos se producen cuando la solicitud sea presentada por quien esté legitimado para hacerlo. Y de acuerdo a lo que hemos visto hasta el momento, uno de ellos es el acreedor.

Recordemos que donde la ley no distingue, no le es dable al intérprete hacerlo. Si el legislador no tuvo la intención de diferenciar la presentación de una solicitud de admisión a un proceso de reorganización elevada por un deudor, de la de un acreedor, por qué tendría que hacerlo el Juez, modificando además de forma sustancial, el procedimiento ordenado por la norma.

Entonces, a nuestro criterio, el procedimiento adoptado por la Superintendencia de Sociedades desde la entrada en vigencia de la ley era el más consonante con la ley. Aunque también sería un error decir que es el más consonante, pues la ley no admite otra interpretación distinta a esa que había venido adoptando la Superintendencia en su calidad de juez del concurso, razón por la cual lo correcto es manifestar que ese es el trámite que consagra la ley, y no otro.

La nueva posición de la Superintendencia de Sociedades sobre la solicitud de admisión a un proceso de reorganización por parte de un acreedor

Como advertíamos al inicio de este documento, la nueva posición de la Superintendencia de Sociedades da un giro completo a la que venía teniendo esa entidad respecto de la solicitud de admisión a un proceso de reorganización elevada por parte de un acreedor. Y ese giro es equivocado pues desconoce lo que dice expresamente la ley. Lo dicho en el texto de la ley no admite interpretaciones, y cuando la norma es clara, no se puede desatender su tenor literal. [3]

Por otro lado, si la norma no está dotada de total claridad, el intérprete debe acudir en primera medida a la real intención o espíritu del legislador y no limitarse a la aplicabilidad que cree es más conveniente para las partes, o el Despacho mismo. Pero no es el caso, en el tema materia de estudio, máxime si se tiene en cuenta que lo que establece la ley es un procedimiento, al cual debe regirse el operador judicial, más aún cuando ello es reflejo del respeto al derecho al debido proceso. El rigor en el debido proceso no se exige solo a las partes, sino también a quienes administran justicia.

La Superintendencia de Sociedades hoy por hoy considera que es carga del acreedor que presenta la solicitud de admisión a un proceso de reorganización, acreditar que el deudor se encuentra en algún supuesto de admisibilidad al trámite de reorganización, es decir, la cesación de pagos o la incapacidad de pago inminente. Además para ello exige que el acreedor acredite el valor total del pasivo del deudor, con el fin de tener certeza si las obligaciones que presenta como soporte de la solicitud corresponden al diez por ciento del total de su pasivo. Y si no se cumplen estas exigencias extralegales, se produce lo que en el proceso civil se denomina el rechazo de plano [de la solicitud], es decir, que sin que medie trámite previo, el juez decida no darle trámite al recurso o solicitud como en este caso.

Varias precisiones al respecto: 1. La ley en su extenso texto, de ningún modo exige al acreedor que acredite la cesación de pagos del deudor. 2. La ley en su extenso texto, de ningún modo exige al acreedor que acredite a cuánto asciende la totalidad del pasivo del deudor. 3. La ley en su extenso texto, de ningún modo exige al acreedor que acredite que sus obligaciones corresponden al diez por ciento del total del pasivo del deudor.

Por otro lado la Ley no establece el rechazo de plano de la solicitud del acreedor, pues muy por el contrario establece expresamente un procedimiento que debe adelantarse siempre, antes de que sea rechazada una solicitud de admisión al proceso de reorganización elevada por un acreedor. En este contexto resulta imposible que proceda el rechazo de plano de este tipo de solicitudes pues siempre media previamente el procedimiento o trámite dispuesto en el inciso cuarto del artículo 14 de la ley 1116 de 2006.

Además, no está de más decir que las causales de rechazo de una demanda son taxativas, y si se quiere, solo por hacer el ejercicio académico o mental, la solicitud de que hablamos elevada por un acreedor es lo más parecido a una demanda en el proceso civil, esto sin querer decir que sean lo mismo y menos cuando nada está más claro que el concurso por su naturaleza contiene reglas distintas y distantes de las derecho común. Así pues que si en gracia de discusión se aceptara la similitud que proponemos, tampoco podría rechazarse la solicitud por cuanto tendría que acudirse a unas causales taxativas, que para el caso de la solicitud presentada por acreedor, no existen.

Otro punto no menos cuestionable es la carga que se impone al acreedor respecto de acreditar el supuesto de cesación de pagos de su deudor, la totalidad de su pasivo y que las obligaciones corresponden al diez por ciento del pasivo total.

El Legislador fue consciente de la imposibilidad física, jurídica y material del acreedor para obtener la información de su deudor, en el grado de detalle, que hoy por hoy exige la Superintendencia de Sociedades. Razón misma por la cual no se consagró en la ley 1116 de 2006 que el deudor debiera acreditar esos supuestos. Son conceptos distintos la dificultad y la imposibilidad, y un ejemplo actual de imposibilidad es que el acreedor cuente con toda la información financiera y contable cortada a cierta fecha, de su deudor, salvo que él mismo se la entregue, lo cual no suele verse en el mundo jurídico y menos para que la misma sea allegada a una autoridad judicial.

Entonces, esa apreciación apenas obvia que tuvo el Legislador, no la está teniendo hoy por hoy el juez del concurso, quien contrariando el texto de la ley, pide requisitos adicionales al acreedor, se aparta del procedimiento legal establecido previamente, y de contera, transgrede derechos fundamentales.

¿Se trata de un caso de denegación de justicia?

Queda en el tintero si este es un típico caso de denegación de justicia por parte de la Superintendencia de Sociedades, pues se trata, como se ha dicho, de hacer exigencias al acreedor que no cuentan con soporte legal. De exigir requisitos adicionales a los que se encuentran en la ley. De apartarse de un procedimiento expresamente consagrado en la ley. Y de aplicar sanciones procedimentales, como el rechazo de una solicitud, sin que haya respaldo legal para tal efecto.

El artículo 48 de la Ley 153 de 1887 estableció originariamente que “los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia”.

El rechazo de plano, la omisión en cuanto a desplegar los efectos consagrados en la ley al presentarse la solicitud a un proceso de reorganización, obviar el procedimiento establecido en la ley, apartarse de la interpretación clara de una norma, y todo a la vez y derivado de la misma decisión, al parecer se encuadra dentro de los supuestos que consagra la precitada norma del 87.

Por último, no está de más decir que las decisiones que viene adoptando la Superintendencia de Sociedades respecto al tema estudiado, al parecer encuadran de forma exacta en la definición establecida por la Corte Constitucional de defecto procedimental [4], en reiterada jurisprudencia, pues basta leerla para que, en virtud de la transportación propia que causa la lectura, pareciera estarse frente a las providencias del juez del concurso sobre el tema en particular tratado en el presente escrito.

[1] “Aunque la legislación colombiana no define lo que debe entenderse por prueba sumaria, su noción ha sido precisada por la doctrina y la jurisprudencia nacionales. Así, para Antonio Rocha Alvira, la prueba sumaria es aquella que aún no ha sido controvertida por aquel a quien puede perjudicar, y de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la prueba sumaria es plena prueba, lo que quiere decir que debe reunir las mismas condiciones de fondo de cualquier prueba, que sea pertinente o conducente, esto es, que sea la adecuada para demostrar un hecho o un acto jurídico concretos. En ese sentido la doctrina ha sido uniforme en señalar que la prueba sumaria suministra al juez la certeza del hecho que se quiere establecer en idénticas condiciones que lo hace la plena prueba, con la diferencia que la prueba sumaria no ha sido sometida a contradicción, ni conocimiento o confrontación por la parte contra quien se quiere hacer valer. Siendo claro que la prueba sumaria, es aquella que reúne las características de plena prueba que aún no ha sido controvertida, su exigencia para el decreto de las medidas, no vulnera los postulados constitucionales ni menoscaba las posibilidades del debido proceso para el demandante, puesto que siendo las medidas cautelares de carácter preventivo y provisional, el debate probatorio sobre la titularidad de los derechos y la validez de los documentos aportados se da a plenitud dentro del proceso verbal respectivo ante los jueces competentes de la justicia ordinaria civil. Por tanto, para la Corte, el legislador obró conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas.” Corte Constitucional. Sentencia Sentencia C – 523 de 4 de agosto de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa.

[2] De acuerdo a la Ley 1116 de 2006 el deudor estará en cesación de pagos cuando incumpla el pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos (2) demandas de ejecución presentadas por dos (2) o más acreedores para el pago de obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del diez por ciento (10%) del pasivo total a cargo del deudor a la fecha de los estados financieros de la solicitud, de conformidad con lo establecido para el efecto en la presente ley.

[3] Código Civil. Artículo 27.- Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.

[4] “Esta Corporación ha dicho que el defecto procedimental se enmarca dentro del desarrollo de dos preceptos constitucionales: (i) el derecho al debido proceso (artículo 29), el cual entraña, entre otras garantías, el respeto que debe tener el funcionario judicial por el procedimiento y las formas propias de cada juicio, y (ii) el acceso a la administración de justicia (artículo 228) que implica el reconocimiento de la prevalencia del derecho sustancial y la realización de la justicia material en la aplicación del derecho procesal. Dentro de la primera categoría, la Corte ha considerado que se presenta un defecto procedimental absoluto cuando el funcionario desconoce las formas propias de cada juicio. Por excepción, también ha determinado que el defecto procedimental puede estructurarse por exceso ritual manifiesto cuando “(…) un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esta vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia”. Es decir que el funcionario judicial incurre en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto cuando (i) no tiene presente que el derecho procesal es un medio para la realización efectiva de los derechos de los ciudadanos, (ii) renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva pese a los hechos probados en el caso concreto, (iii) por la aplicación en exceso rigurosa del derecho procesal, (iv) pese a que dicha actuación devenga en el desconocimiento de derechos fundamentales” Corte Constitucional. Sentencia T – 429 del 19 de mayo de 2011.