14 de marzo de 2017
A propósito de las Sociedades Tipo B en Colombia
A modo resumido, las Benefit Corporations son una de las formas en que se ha querido dar una posibilidad de avance dentro del Derecho Societario a la discusión sobre la responsabilidad social empresarial o a la preponderancia dentro del concepto de interés social, de grupos de interés diferentes a los de los aportantes de capital (socios o accionistas).
A propósito de un proyecto de ley presentado en el Senado a finales del año pasado[1], con el cual se pretende crear legislativamente en Colombia lo que en otros países se han venido denominando como Sociedades Tipo B o para utilizar la terminología anglosajona, de donde se originan, las Benefit Corporations, en este espacio haré unos breves comentarios al respecto aprovechando otros artículos que sobre temas relacionados he escrito en meses pasados.
A modo resumido, las Benefit Corporations son una de las formas en que se ha querido dar una posibilidad de avance dentro del Derecho Societario a la discusión sobre la responsabilidad social empresarial o a la preponderancia dentro del concepto de interés social, de grupos de interés diferentes a los de los aportantes de capital (socios o accionistas).
Sin que sea este el espacio para volver sobre esa discusión, lo cierto es que por más que se trate de un área de debate constante a nivel académico[2], existe un consenso casi unánime en la doctrina tradicional del Derecho Societario acerca de que el interés prevaleciente de las sociedades comerciales es el de los socios o accionistas[3]. Así por ejemplo, el Derecho Societario Anglosajón tiene un evidente sesgo a favor de los socios como grupo de interés, y así ha sido aceptado por varios años[4].
Ahora bien, como el mundo empresarial continúa su evolución conforme al ritmo del desarrollo económico, las últimas décadas han puesto en evidencia algunos defectos del sistema de mercado de capitales. La especulación en los mercados de valores, y el afán por incrementar resultados de ventas alimentado por un esquema de consumo desmedido, son algunos de estos defectos que vienen ocasionando la erosión de los derechos de los trabajadores y la afectación de los recursos naturales. Frente a esto, la figura de las Benefit Coporations o sociedades Tipo B, busca utilizar a las sociedades comerciales como instrumentos para ejecutar actividades económicas dentro de una perspectiva de sostenibilidad.
El interés de desarrollar un sistema económico sostenible parecería ir en contra de la preponderancia del interés de los socios o accionistas en las sociedades comerciales. Todavía se discute, por ejemplo, si el interés de los accionistas de obtener un mayor retorno en su inversión iría en contra de la consideración de los derechos de los trabajadores, de la protección del medio ambiente, los derechos de los consumidores, etc.
Debido a que en los países anglosajones existe una preponderancia del interés de los socios, para permitir que los administradores de una sociedad puedan actuar a favor de esos otros stakeholders no financieros sin arriesgar su responsabilidad profesional, se consideró necesario crear tipos societarios que de forma expresa les permitan hacer esto. Esa es la razón de ser de las Benefit Corporations.
Como lo explico en un artículo académico sobre el tema[5], hay países que han decidido abordar este asunto desde diversas y múltiples alternativas. Así, por ejemplo, la reforma societaria del 2006 en el Reino Unido, implementó dos medidas para permitir que las sociedades comerciales pudieran considerar el interés de otros grupos diferente al de los accionistas. Además de la creación de las sociedades Tipo B (en ese país reciben la denominación de Community Interest Companies[6]), se modificó la norma sobre los deberes de los administradores societarios para decir que estos debían ejercer sus deberes a favor de la sociedad y sus socios, pero que bien podrían discrecionalmente tener en cuenta también el interés de otros grupos sin que por ello vieran expuesta su responsabilidad[7].
En los Estados Unidos la respuesta legislativa se ha limitado a la creación a nivel estatal de las comentadas sociedades Tipo B. Por lo tanto, para que los administradores societarios estadounidenses puedan actuar a favor de otros stakeholders, sin exponer su responsabilidad profesional frente a los accionistas (e.g. tomar una decisión que antes que generar utilidades, genera beneficios ambientales) deben buscar la transformación o su constitución bajo la modalidad de sociedad Tipo B, según se encuentre regulada en la legislación estatal del estado en donde se hayan constituido.
Por supuesto, ningún legislador ha sido novedoso, sino que se han apoyado en iniciativas privadas que buscan desarrollar modelos de negocios coherentes con la sostenibilidad dentro de un esquema de mercado[8]. Muchas organizaciones han desarrollado esquemas que buscan incentivar la creación de empresas sostenibles, haciéndolo a través de la promoción de marcas de certificación, de clusters de sociedades sostenibles, de fondos de inversión sostenible, etc. Una de las formas en que se ha venido también incentivando la adopción de prácticas socialmente responsables justamente es la creación de tipos societarias que de forma expresa declaren su compromiso social[9].
Esa labor de “inspiración legislativa” evidentemente ha llegado a nuestro Congreso, pues el Proyecto de Ley 135 de 2016 Senado, implementa lo que denomina sociedades BIC (de beneficio e interés común) y a lo largo de la exposición de motivos, es evidente el apoyo en el trabajo que ha venido desarrollando la organización Sistema B en otros países en donde existen ejemplos normativos similares.
Ahora, en cuanto a las características que bajo el Proyecto de Ley tienen las sociedades BIC en Colombia[10], mencionamos las siguientes características:
- Se trata de una modalidad societaria aplicable de forma voluntaria.
- Es aplicable a cualquiera de los tipos societarios ya regulados en Colombia.
- Su implementación requiere de una reforma estatutaria que debe ser aprobada por mayoría absoluta.
- Los socios ausentes o disidentes tendrían derecho a ejercer el derecho de retiro en los términos que por remisión regula el artículo 12 de la ley 222 de 1995.
- Implica la inclusión expresa dentro de la razón o denominación social de la expresión “BIC” o “Beneficio e Interés Colectivo”.
- Implica la inclusión expresa dentro del objeto social de la realización de las actividades de beneficio e interés colectivo que pretenda fomentar la sociedad, se hace especial mención a intereses ambientales.
- Los administradores podrán ejecutar sus deberes considerando el interés de la sociedad, de sus socios y el beneficio o interés colectivo que se haya definido en los estatutos.
- La acción social de responsabilidad sólo recae en cabeza de los socios, sin que en todo caso se pueda pedir indemnización de perjuicios por esa vía.
- Los administradores deberán agregar en su informe anual, un aparte relacionado con el impacto de la gestión de la empresa frente a las actividades de beneficio e interés colectivo que se hayan desarrollado en el periodo correspondiente. Ese informe deberá ser público (página web o disponible en la sede social).
- El informe de interés común debe seguir unos parámetros mínimos conforme a unos principios que señala y define el proyecto (Reconocimiento, Comprensión, Independencia, Confiabialidad y Transparencia). La Superintendencia de Sociedades deberá crear una lista con los nombres de las empresas que ofrecen servicios de preparación de informes de interés común bajo estos estándares (en el mercado ya existe opciones algunas bastante sofisticadas para preparar este tipo de reportes).
- Si bien no es claro si la siguiente lista de actividades es taxativa o se pueden escoger algunas de las actividades señaladas, el proyecto señala como “características” de las BIC la adopción de las siguientes actividades de responsabilidad social empresarial:
- Remuneración salarial ética a los trabajadores y equidad en los parámetros de remuneración.
- Subsidios para capacitación y desarrollo profesional para trabajadores y programas de reorientación profesional para quienes se les termine el contrato de trabajo.
- Incentivan la adquisición de participación en el capital social por parte de los trabajadores. Amplían planes de salud y beneficios a los trabajadores en su vida laboral y privada.
- Comparten los estados financieros de la empresa con los trabajadores
- Opciones de trabajo flexible y teletrabajo.
- Opciones de trabajo a poblaciones estructuralmente desempleadas (reinsertados, personas que han salido de la cárcel, individuos sin hogar, etc.).
- Implementan políticas de diversidad en la composición de las juntas directivas.
- Adquieren bienes o servicios de empresas locales o pertenecientes a mujeres o minorías. En sus contratos implementan normas de comercio justo y respeto al ambiente.
- Realizan auditorías ambientales periódicas sobre la eficiencia en el uso de los recursos naturales como consecuencia de su actividad.
- Supervisan la emisión de gases propia de su actividad e implementan programas de reciclaje y reutilización.
- La pérdida de la condición de sociedad BIC podrá ocurrir de forma voluntaria o por orden de la autoridad de supervisión por el incumplimiento de las actividades o cargas mencionadas.
- El gobierno nacional promoverá la creación de este tipo de sociedades, lo que seguramente supondrá beneficios de constitución o tributarios.
Como imaginará el lector conocedor de temas societarios, son varios los comentarios y varias las dudas que las mencionadas características generan. Entre otras cosas a los efectos de lo que se suponía sería una corta nota para este Blog, mencionaré algunos comentarios generales frente a la figura, y unos específicos frente a la actual redacción del proyecto de ley:
- Sobre la necesidad del proyecto, el asunto de si los administradores pueden ejercer sus deberes a favor de otros grupos de interés lo he tocado en otros artículos para decir que la interpretación constitucional de la cláusula del artículo 23 de la ley 222 de 1995 lo permite, y en todo caso se tendrá que ver si la sociedad se encuentra en estado de insolvencia o si existe una afectación particular a derechos fundamentales[11]. En todo caso, ya la Superintendencia de Sociedades había presentado un proyecto de ley hace un par de años para modificar dicha norma, proyecto que se ha anunciado que será presentado nuevamente.
Así, la existencia de una norma legal expresa que permita a un administrador entender a otros grupos de interés dentro del interés social de la empresa, y en especial su adopción como disposición estatutaria ¿facilitan el ejercicio de la administración de las sociedades comerciales en Colombia? Si el objeto social favorece a otros grupos, ¿estos tendrían un derecho a solicitar su ejecución a su favor? ¿Se trata solamente de un asunto discrecional de los administradores? Esto por supuesto estará determinado por las consecuencias del incumplimiento por parte de la sociedad de dichos propósitos de beneficio e interés común.
- De otro lado, la sostenibilidad como forma de ejecución de las actividades económicas es un ideal que debe ser aplicable tanto a las empresas lucrativas como a las no lucrativas. Por lo tanto, su restricción a sociedades comerciales sugeriría lo contrario y debería considerarse su apertura para que las entidades sin ánimo de lucro también pudieran entrar a esta nueva categoría.
- Así mismo, existe una discusión algo abstracta frente al rol que debe tener la regulación imperativa frente a comportamientos de gobierno de la sociedad (Corporate Governance). La discusión entre regulación y auto regulación es relevante. El riesgo de una inadecuada regulación hace que corregir los eventuales defectos sea más difícil y que los avances desarrollados por escenarios auto regulados se limiten.
Frente a aspectos más puntuales los siguientes puntos merecen ser tenidos en cuenta:
- Frente a la legitimación de la acción social de responsabilidad, al excluir a los administradores y al revisor fiscal se restringen las posibilidades de defender el interés de la sociedad (que en muchos eventos puede estar relacionado con algunos de esos otros grupos de interés diferentes a los accionistas y que en un caso concreto estos no quieran proteger). Este punto es de la mayor importancia porque sería una forma de hacer efectivo el objeto social de una sociedad BIC, y no obstante esto, solo los accionistas podrían solicitarlo.
- Adicionalmente, en el articulado actual del Proyecto de Ley se desnaturaliza el propósito de la acción social pues no permite buscar la indemnización de perjuicios que se le hayan causado a la sociedad. Cabe entonces una pregunta evidente ¿Cuál es entonces su propósito?
- ¿La diversificación de las juntas directivas es un problema actual de gobierno societario en las empresas colombianas?
- Cómo lo señaló el Ministerio de Industria y Comercio en su concepto sobre el proyecto de ley, la redacción del proyecto generará dificultades para la normatividad tributaria pues algunas de las cargas impositivas mantienen la diferenciación entre actividades lucrativas y no lucrativas. Esto sin embargo es un reto para el legislador tributario.
- ¿Cuál es la consecuencia de no cumplir con las actividades de beneficio e interés común? La simple pérdida de la condición no parece consecuencia suficiente por ejemplo cuando la sociedad se anuncia como socialmente responsable ante el público y consumidores.
Justamente sobre esto surge un interrogante relacionado, ¿se deben cumplir todas las actividades de interés común que menciona el proyecto en el parágrafo del artículo segundo?
Evidentemente, las empresas deberán considerar con mayor cuidado si adoptan esta modalidad societaria, en caso de que se convierta en ley, e incluso si esto no ocurre. En mi opinión, y desde hace un tiempo, la voluntariedad de la responsabilidad social empresarial es un asunto debatible y decreciente. Con mayor razón, si una sociedad adopta la modalidad BIC, adquiere unos compromisos cuyo incumplimiento puede generar consecuencias jurídicas para la empresa y que por lo mismo deben ser cuidadosamente estudiadas antes de asumir el compromiso de adoptarlas como parte de su objeto social o de sus políticas empresariales voluntariamente adoptadas. Al no tratarse de declaraciones vacías o sin significado, la existencia de un compromiso empresarial de sostenibilidad tiene consecuencias jurídicas a ser consideradas.
Estas serían algunas de las preguntas que quisiera dejar acá planteadas, buscando enriquecer la discusión del mencionado proyecto ahora que empezará su trámite en la Cámara de Representantes.