Actividades mercantiles en las Entidades Sin Ánimo de Lucro

Es necesario tener presente que la legitimidad constitucional de las sociedades y de las asociaciones -fundamento de las entidades sin ánimo de lucro- son diferentes. Así lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-265/94, para las primeras “deriva de la propiedad privada y de las libertades económicas” y para las segundas “en sentido estricto surgen del reconocimiento de los derechos de la persona y de sus posibilidades de participación en los destinos colectivos.”

En el mercado es normal advertir la existencia de entidades sin ánimo de lucro participando como oferentes de bienes y servicios a través de uno o más establecimientos de comercio, sin adquirir por ese hecho el estatus jurídico de comerciante.

Ante la referida realidad, resulta válido preguntarnos cómo entender la aparente contradicción: “entidades sin ánimo de lucro ejecutando actividades mercantiles”.

Es necesario tener presente que la legitimidad constitucional de las sociedades y de las asociaciones -fundamento de las entidades sin ánimo de lucro-  son diferentes. Así lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-265/94, para las primeras “deriva de la propiedad privada y de las libertades económicas” y para las segundas “en sentido estricto surgen del reconocimiento de los derechos de la persona y de sus posibilidades de participación en los destinos colectivos.” La referida sentencia nos advierte que: “Conviene distinguir con nitidez las agrupaciones de personas que se efectúan con fines económicos, en general lucrativos, y que tienen un contenido esencialmente patrimonial -conocidas usualmente como empresas o sociedades mercantiles-, de aquellas que, por el contrario, se constituyen con fines de carácter no lucrativo -en general denominadas por la doctrina asociaciones en sentido estricto-.”

Por tanto, amerita revisar por qué las entidades sin ánimo de lucro al ejecutar actividades mercantiles a través de uno o más establecimientos de comercio no se desnaturalizan, asunto debatido y comentado antes de la expedición de la reforma tributaria contenida en la Ley 1819 de 2016.

 El derecho mercantil está fundado en la teoría del acto de comercio, para justificar su existencia y razón de ser, por ello Joaquín Garrigues expresa que: “el derecho mercantil es el derecho propio de los actos de comercio”,[1] y nuestra legislación determina que son “comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles” [2]; así mismos, las sociedades comerciales serán las “que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles”[3]. En ese orden, la Superintendencia de Industria y Comercio, al conceptuar sobre el carácter mercantil de los entes asociativos señaló que:  “no es la voluntad de los asociados la que imprime el carácter de civil o mercantil al ente asociativo, sino la naturaleza de los actos a desarrollar, por cuanto si son de naturaleza mercantil, la sociedad será mercantil, así la voluntad de los asociados sea otra; al igual que si el objeto social comprende actividades civiles y mercantiles, la prevalencia de éstas, por disposición de la ley, le imprimen al ente asociativo la naturaleza de sociedad comercial.’” [4]

Por su parte, el Consejo de Estado en sus decisiones ha reiterado que: las entidades sin ánimo de lucro son verdaderas personas jurídicas, que pueden estar constituidas bajo las modalidades de corporación, fundación o asociación, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones, y susceptibles de ser representadas tanto judicial como extrajudicialmente; pero a diferencia de las sociedades comerciales, “no persiguen la repartición de las ganancias entre los asociados sino que las reinvierten en pro de la actividad o fin perseguido”[5].

Es decir, las entidades sin ánimo de lucro en su condición de entes con capacidad jurídica para obrar y obligarse pueden desarrollar actividades mercantiles pero el lucro inherentes a dichas actividades no tiene destinación para sus asociados y, no por ello mutan a ser entidades mercantiles, siempre y cuando su objeto principal sea una de las actividades previstas en el artículo 359 del Estatuto Tributario. A saber:

“1. Educación. Conforme se define por las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994, 1064 de 2006, y 1804 de 2016. La cual puede ser:

1. a) Educación inicial, como uno de los componentes de la atención integral de la primera infancia.
2. b) Educación formal: conformada por los niveles de preescolar, básica y media.
3. c) Educación superior, en sus diferentes niveles: técnico profesional, tecnológico y profesional universitario.
4. d) Educación para el trabajo y desarrollo humano.

Lo dispuesto en este numeral también comprende las actividades de promoción y apoyo a la expansión de cobertura y mejora de la calidad de la educación en Colombia.

2. Salud. La prestación o desarrollo de actividades o servicios, individuales o colectivos, de promoción de salud, prevención de las enfermedades, atención y curación de enfermedades en cualquiera de sus niveles de complejidad, rehabilitación de la salud y/o apoyo al mejoramiento del sistema de salud o salud pública, por parte de entidades debidamente habilitadas por el Ministerio de Salud y Protección Social o por las autoridades competentes, exceptuando las exclusiones de la Ley Estatutaria 1751 de 2015.
3. Cultura. Actividades culturales definidas por la Ley 397 de 1997 y aquellas actividades de promoción y desarrollo de la actividad cultural.
4. Ciencia, tecnología e innovación. Actividades definidas por la Ley 1286 de 2009 y las que se desarrollen dentro de los proyectos aprobados por Colciencias. Así mismo, las actividades de investigación en áreas tales como matemáticas, física, química, biología y ciencias sociales, como economía, política, sociología y derecho de uso general.
5. Actividades de desarrollo social, que comprende las siguientes actividades:
6. Protección, asistencia y promoción de los derechos de las poblaciones de especial protección constitucional, minorías, poblaciones en situación de vulnerabilidad, exclusión y discriminación; tales como niños, niñas, adolescentes y jóvenes, personas con discapacidad, personas mayores, grupos y comunidades étnicas, víctimas del conflicto, población desmovilizada, mujeres, población con orientación sexual e identidad de género diversa, población reclusa, población en situación de pobreza y pobreza extrema, población rural o campesina entre otras.
7. Desarrollo, promoción, mejoramiento de la calidad y cobertura de los servicios públicos y los servicios públicos domiciliarios, así como el avance en las metas de desarrollo fijadas por la Organización de las Naciones Unidas.
8. Actividades orientadas a la promoción y desarrollo de la transparencia, al control social, a la lucha contra la corrupción, a la construcción de paz, al desarrollo de las políticas públicas y la participación ciudadana.
9. Actividades de apoyo a la recreación de familias de escasos recursos, desarrollo y mantenimiento de parques y centros de diversión, siempre y cuando sean para acceso general a la comunidad.
10. Actividades de protección al medio ambiente. Conservación, recuperación, protección, manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables y el medio ambiente sostenible.
11. Prevención del uso y consumo de sustancias psicoactivas, alcohol y tabaco; atención y tratamiento a las personas consumidoras.
12. Promoción y apoyo a las actividades deportivas definidas por la Ley 181 de 1995, mediante las políticas públicas y las entidades competentes.
13. Actividades de desarrollo empresarial. Promoción del desarrollo empresarial y el emprendimiento definido por la Ley 1014 de 2006.
14. Promoción y apoyo a los derechos humanos y los objetivos globales definidos por las Naciones Unidas.
15. Actividades de promoción y mejoramiento de la Administración de Justicia.
16. Promoción y apoyo a entidades sin ánimo de lucro que ejecuten acciones directas en el territorio nacional en alguna de las actividades meritorias descritas en este artículo.
17. Actividades de microcrédito, en los términos del artículo 39 de la Ley 590 de 2000.

Parágrafo 1. Se entenderá que la actividad es de interés general cuando beneficia a un grupo poblacional (sector, barrio o comunidad determinada).

Parágrafo 2. Se considera que la entidad sin ánimo de lucro permite el acceso a la comunidad, cuando cualquier persona natural o jurídica puede acceder a las actividades que realiza la entidad sin ningún tipo de restricción, excepto aquellas que la ley contempla y las referidas a la capacidad misma de la entidad. Así mismo, se considera que la entidad sin ánimo de lucro permite el acceso a la comunidad, cuando hace oferta abierta de los servicios y actividades que realiza en desarrollo de su objeto social, permitiendo que terceros puedan beneficiarse de ellas, en las mismas condiciones que los miembros de la entidad, o sus familiares.”

En conclusión, las entidades sin ánimo de lucro sí pueden desarrollar actividades mercantiles, es decir actos mercantiles como empresario, sin perder su naturaleza siempre y cuando no se de un reparto de utilidades individuales como en las sociedades mercantiles. Además, su objeto social contemple como principal una de las actividades enumeradas taxativamente en el artículo 359 del Estatuto Tributario.

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[1] Cfr. Pág. 134 Curso de Derecho Mercantil. Joaquín Garrigues. Tomo I . Editorial Temis 1987

[2] Artículo 10 del Código de Comercio

[3] Artículo 100 ibídem subrogado por el artículo 1 de la Ley 222 de 1995,

[4] Concepto 07105595 del 26 de noviembre de 2007

[5] Sección Cuarta. C.P HUGO Fernando Bastidas Bárcena. 11 de marzo de 2010. Radicación número: 25000-23-27-000-2006-01378-01(17104)