APLICABILIDAD PRÁCTICA DEL VESTING EN COLOMBIA 

Por: Sergio Alejandro Paniagua Fuentes*

Las relaciones jurídicas desarrolladas en el marco del derecho societario colombiano no son ajenas a las dinámicas del comercio global, ya que la tendencia general del empresario es adoptar el modelo legal que más le resulte útil para el desarrollo de su actividad económica. Como resultado de estas relaciones comerciales globalizadas se ha instalado en nuestro ordenamiento jurídico el vesting, una figura contractual que pretende impulsar la estabilidad de las empresas nacientes. 

El vesting no es una figura jurídica regulada por la legislación nacional, se trata de una herramienta contractual extranjera por medio de la cual los empleados, contratistas, asesores y socios accionistas tienen la posibilidad de suscribir acciones de una sociedad o de percibir beneficios económicos producto de la prestación de servicios y de la permanencia dentro de la sociedad por un periodo de tiempo determinado sujeto a una serie de condiciones previamente pactadas.

Esta figura contractual promueve la permanencia de sujetos calificados dentro de la sociedad, mediante una serie beneficios que son obtenidos como consecuencia del incremento del precio de las acciones y de los rendimientos de las utilidades de la sociedad (Peláez, 2023). En este orden de ideas, el vesting incentiva tanto a trabajadores como asociados a impulsar el crecimiento económico de la empresa dotándolos de participación ya sea por medio de pagos representados en dinero o en acciones de la sociedad. 

Por su parte, Villareal (2023), establece que el vesting nace con la finalidad de retener el capital humano en empresas pequeñas por medio de acuerdos privados en los cuales se establecen una serie de condiciones que deben ser cumplidas para que el empleado, accionista o inversionista pueda adquirir una serie de acciones o beneficios económicos. 

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, el vesting se puede catalogar como un contrato atípico en la legislación colombiana, el cual consiste en un acuerdo privado entre (i) accionistas y la sociedad, (ii) entre la sociedad y los trabajadores o llegado el caso la venta de acciones (vesting inverso), (iii) entre los accionistas y los trabajadores o los demás accionistas^[1].

La doctrina extranjera los divide también como “Employee vesting” el cual se basa en la adquisición de acciones por parte de los empleados, el “Advisor Vesting” el cual consiste a su vez en la adjudicación de acciones o bonos a los asesores de la sociedad y por último el “Independent Contractor Vesting” el cual se basa en la capacidad que tiene el contratista independiente de acordar el pago de sus servicios no solo en dinero sino en títulos accionarios.  

Que dicho contrato de vesting, solo puede ser aplicable a sociedades comerciales pequeñas regidas por un capital representado en acciones, ya que su objetivo es el crecimiento de esta por medio de los incentivos representados en acciones y bonos. (Hlatky, I.)

Ahora bien, en el marco del derecho contractual existen figuras que debido a su naturaleza atípica no se encuentran plenamente reguladas en la legislación nacional. Estas figuras surgen como respuesta a necesidades específicas de las partes, quienes cuentan con la libertad de estructurar acuerdos comerciales siempre y cuando no contravengan el orden público ni las normas imperativas. Teniendo en cuenta esto, es pertinente adelantar el análisis de los elementos que deben concurrir de forma obligatoria en estos contratos para así determinar su funcionalidad y eficacia dentro del marco jurídico.  

En el caso del vesting, a pesar de tratarse de un contrato atípico, se logran identificar dos elementos fundamentales, que, si bien no determinan su inexistencia jurídica, sí son indispensables para su adecuada configuración y operatividad. Estos elementos son: A su vez esta figura contractual cuenta con dos elementos esenciales que sin ellos se tendría la consecuencia jurídica de la inexistencia. A saber, estos son: (i) La prestación de servicios por parte de los socios o los trabajadores y (ii) la continuidad o permanencia en el tiempo, los cuales garantizan el cumplimiento del propósito del acuerdo. 

Es necesario que se realice la prestación de servicios debido a que por medio de estos se pretende impulsar el crecimiento de la empresa. Por otro lado, también es esencial la permanencia en el tiempo de los actores involucrados, ya que el vesting tiene como objetivo reducir la rotación del personal, especialmente de los trabajadores o socios que resultan ser una pieza clave para el desarrollo y eventual crecimiento de la operación económica. 

Por último, el vesting cuenta con una condición la cual está sujeta al crecimiento de la empresa y a la calificación del socio dentro de su labor como impulsor de la sociedad. A los trabajadores o socios que cumplen con esta meta se les conoce como “Good Leaver” mientras que aquellos que no logran cumplir con la condición de crecimiento empresarial respecto a su actividad realizada, se les conoce como “Bad Leaver” (Peláez, 2023). 

El plan crecimiento empresarial se encuentra previamente trazado en el “Vesting Schedule” o el Calendario de Vesting, el cual consiste en el programa de incentivos establecidos por la sociedad persona jurídica, respecto de la adquisición de derechos, teniendo como beneficiarios a sus accionistas o a sus empleados por la permanencia en el tiempo dentro de la empresa, la prestación de sus servicios y el cumplimiento de los objetivos trazados en el calendario. (CFI, s.f) 

En términos sencillos el Vesting Schedule, establece un periodo en de tiempo en el cual se deben lograr determinados objetivos, para que las acciones sean adjudicadas ya sea al socio, el trabajador, el prestador de servicio o quién fuere que se hubiere realizado el acuerdo. 

Tipos de Vesting

El vesting ha sido definido e identificado por la doctrina ya sea por su relación entre las partes, como se expuso con anterioridad, o por su modalidad, las cuales a grandes rasgos se dividen en tres, (i) Vesting Simple de Acciones Futuras, (ii) Vesting mediante acuerdos de opción de compra y el (iii) Vesting basado en “Phantom Stock” (Peláez, 2023). A su vez existe una modalidad adicional denominada vesting inverso, sin embargo, esta figura a criterio propio resulta ser más aplicable como una cláusula accesoria a un modelo de vesting tradicional.

El vesting simple de acciones futuras establece una obligación a cargo de la persona jurídica de emitir u ofertar acciones en reserva una vez se haya cumplido con el plazo o la condición pactada. 

Frente a este tipo de vesting hay un escenario adicional el cual puede presentarse; es aquel donde los socios accionistas pactan la cesión de parte de sus acciones como pago al trabajador una vez sea cumplido el plazo o la condición. En este caso debe ceñirse en el caso de la S.A.S a lo consagrado artículo 24 de la ley 1258 de 2008, realizando el acuerdo de accionistas en el cual se incluya las condiciones establecidas en el contrato de vesting, allegarlo a las oficinas de la administración de la sociedad, en este caso puede hablarse de hacerle entrega formal del acuerdo al representante legal y de esta forma hacer exigible el acuerdo no solamente ante los accionistas que suscriben el contrato de vesting, sino también frente a la sociedad.

Por otra parte, el Vesting mediante acuerdos de opción de compra es muy similar al vesting simple, con la variación que al final de cumplirse el plazo o condición la adquisición de acciones será mediante una opción de compra la cual podrá el beneficiado tomarla o rechazarla. 

Por último, el Vesting basado en “Phantom Stock”, consiste en ofertar a trabajadores vitales para el crecimiento de la empresa los beneficios propios de las acciones sin convertirse en accionistas, puede ser por ejemplo que el trabajador tenga derecho a percibir un porcentaje de dividendos sin necesidad de adquirir la condición de accionista. 

Aplicación práctica del vesting al modelo societario colombiano (enfoque S.A.S) 

Desde un primer momento es importante establecer el vehículo societario idóneo para aplicar este modelo contractual, en caso colombiano se trata de la Sociedad por Acciones Simplificadas (S.A.S), esto en razón de que el contrato de vesting nace para impulsar el crecimiento de las pequeñas empresas, siendo la S.A.S un modelo societario mucho más accesible a capitales pequeños, mientras que la Sociedad Anónima (S.A) representa el modelo de la gran empresa.

Lo anterior teniendo en cuenta que las acciones en la S.A se rigen bajo el principio de la libre negociabilidad y cualquier restricción a la comercialización de las acciones más allá de la posibilidad de pactar un derecho de preferencia según lo establecido en el Código de Comercio no podrá ser oponible a la sociedad y a los socios. 

En palabras de Francisco Reyes Villamizar (2016) las acciones “Éstas no son sino títulos libremente negociables, salvo las restricciones derivadas del derecho de preferencia, que representan partes alícuotas de participación en el capital suscrito de la sociedad” (p. 458). 

Teniendo en cuenta lo anterior, la S.A.S resulta ser el vehículo societario ideal para aplicar este modelo contractual. La  estructura de la S.A.S, según lo consagrado por el artículo 10 de la ley 1258 de 2008 le permite por si misma la creación de diversos tipos de acciones menos restrictivas a comparación de la S.A, como se puede observar en el artículo citado, veamos.

“Podrán crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes, según los términos y condiciones previstos en las normas legales respectivas: (i) acciones privilegiadas; (ii) acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; (iii) acciones con dividendo fijo anual y (iv) acciones de pago.” (Art. 10, ley 1258 de 2008.)

De la parte inicial del presente artículo se puede evidenciar una clara facultad otorgada por el legislador para que quienes hagan parte del contrato social regulen la forma en la cual su aporte de capital será representado dentro de la sociedad persona jurídica siempre y cuando se encuentre dentro del marco legal.  

Ahora bien, el parágrafo de este mismo artículo tiene una disposición especial directamente relacionada con el asunto del contrato de vesting que estamos tratando, y tiene que ver con lo referente a las acciones de pago.

El artículo 10 de la ley 1258 de 2008 establece la existencia de acciones de pago, las cuales se generan como pago por contraprestación de un servicio o una actividad prestada. A su vez el parágrafo del mentado artículo establece que dichas acciones de pago deberán contemplar las obligaciones laborales contenidas en el código sustantivo de trabajo, veamos. “PARÁGRAFO. En el caso en que las acciones de pago sean utilizadas frente a obligaciones laborales, se deberán cumplir los estrictos y precisos límites previstos en el Código Sustantivo del Trabajo para el pago en especie.” (Ibidem)

Como se puede evidenciar la normativa aplicable a la Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S) contempla la existencia de un tipo especifico de acciones denominadas “acciones de pago”, cuya naturaleza resulta plenamente compatible con el modelo contractual de Vesting, permitiendo una adecuada integración entre ambos esquemas. 

Perfectamente puede existir dentro de una sociedad anónima un acuerdo de accionistas por medio del cual existan en reserva unas acciones de pago especialmente destinadas a aquellos directivos o trabajadores que sean una pieza fundamental para el crecimiento de la Startup o la pequeña empresa que busca potencializar su crecimiento por medio de esta figura contractual. 

El modelo societario de la Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S) resulta altamente compatible con el esquema de Vesting. Así se ve reflejado en lo consagrado por el artículo 10 de la ley 1258 de 2008 que otorga a los accionistas la facultad de crear acciones de diversas clases, no limitándose únicamente a las enumeradas en dicho artículo. De esta forma se permite la estructuración de acciones especialmente diseñadas para beneficiar a sectores laborales específicos, otorgándoles derechos particulares sobre las utilidades generadas por la sociedad, las cuales pueden distribuirse mediante el decreto de dividendos. 

Critica directa al Vesting

El Vesting como modelo contractual puede en un principio resultar muy atractivo y llamativo para esos empresarios que quieren a través de figuras contractuales garantizar y promover el compromiso de los socios accionistas para con el crecimiento de la empresa, a la vez que también busca garantizar la estabilidad de trabajadores claves dentro de la sociedad y así evitar la rotación de personal valioso para la sociedad.

No obstante, la figura del Vesting no resulta novedosa en nuestra legislación nacional. Como se pudo evidenciar, la S.A.S ya contemplaba un tipo de acciones que sirven como pago a trabajadores como también a socios que podrían ser socios accionistas o socios de industria (art. 137 c.co). 

A la par de lo anteriormente dicho, la S.A.S es un modelo societario diseñado especialmente para la formalización empresarial, para aquellas empresas que buscan establecerse dentro del mercado emergente. 

Conclusión 

El vesting es una figura contractual innominada que resulta interesante debido a que su objetivo principal es impulsar el crecimiento de las pequeñas empresas por medio de acuerdos societarios en los cuales se distribuyen acciones o ganancias sobre utilidades de la empresa a tanto a socios accionistas como a trabajadores con el ánimo de cumplir objetivos determinados previamente trazados. 

Esto da como resultado una herramienta contractual completamente compatible con el ordenamiento jurídico colombiano, no obstante, no presenta una novedad jurídica ya que todas las figuras allí implementadas ya hacían parte de nuestro ordenamiento jurídico, las cuales ya se han usado con bastante frecuencia en el entorno empresarial dentro de nuestro país.

De esta forma el vesting solo representa la cohesión contractual de diversas figuras jurídicas existentes en nuestro ordenamiento jurídico, y también representa la nomenclatura producto de la cohesión de dichas figuras. 

No obstante, lo anterior, es importante resaltar la labor realizada tendiente a estandarizar modelos contractuales aplicables a empresas que buscan surgir, ya que esto incentiva la inversión y la iniciativa empresarial. 

Bibliografía

Congreso de la República de Colombia. (05 de diciembre de 2008). Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada. [LEY 1258 DE 2008]. DO: 47.194

Código de Comercio [C.Co.] (27 de marzo de 1971) Por el cual se expide el Código de Comercio. [Decreto 410 de 1971]. DO:  33.339

CFI TEAM. (s.f). Vesting Schedule. https://corporatefinanceinstitute.com/resources/career/vesting-schedule/

Hlatky. I. (s.f). Vesting terms that make sense. DLA PIPER. https://www.dlapiperaccelerate.com/knowledge/2017/vesting-terms-that-make-sense.html

Peláez, M. I. (2023). El Vesting y la practicidad de su aplicación. Centro de Conocimiento Societario de la Cámara de Comercio de Medellín. https://www.camaramedellin.com.co/quiero-un-servicio-para-mi-empresa/informacion-estudios-y-bases-de-datos/centro-de-conocimiento-societario/ii-publicaciones/el-vesting-y-la-practicidad-de-su-aplicacion#:~:text=El%20vesting%20es%20la%20posibilidad,su%20permanencia%20en%20la%20misma

Reyes Villamizar, F. (2014). Derecho societario, tomo I , TEMIS http://biblioteca.corteidh.or.cr/tablas/30251.pdf

Villareal, J. P. (2023). Vesting: la guía. Recuperado de https://semillerosocietario.uniandes.edu.co/publications/blogs/50-vesting-una-guia

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* Estudiante de Especialización en Derecho Tributario de la Universidad Externado de Colombia

^[1] Hay que entender que dentro del grupo denominado trabajadores podemos incluir a modo práctico tanto a los asesores y a los contratistas.