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11 de mayo de 2018

Avanza Proyecto de Ley 002 de 2017 sobre algunas reformas al régimen de sociedades

La Comisión Tercera del Senado aprobó el pasado 25 de abril de 2018 en primer debate, el Proyecto de Ley número 002 de 2017, pese a que en el año anterior ya había sido puesto en consideración del órgano legislativo un proyecto con el mismo alcance, el 20 de julio de 2017 de la mano de los senadores Oscar Mauricio Lizcano y Antonio Guerra de la Espriella, se ha intentado nuevamente llevar a feliz término la propuesta de ley.

Por: Prof. Lina Fernanda Henao Beltrán

La Comisión Tercera del Senado aprobó el pasado 25 de abril de 2018 en primer debate, el Proyecto de Ley número 002 de 2017, pese a que en el año anterior ya había sido puesto en consideración del órgano legislativo un proyecto con el mismo alcance, el 20 de julio de 2017 de la mano de los senadores Oscar Mauricio Lizcano y Antonio Guerra de la Espriella, se ha intentado nuevamente llevar a feliz término la propuesta de ley.

De acuerdo con la exposición de motivos, el proyecto continúa forjando el espíritu progresista que el derecho de sociedades ha construido desde la expedición de la Ley 222 de 1995 y la Ley 1258 de 2008; con este propósito, el proyecto busca en cuarenta y cinco artículos, reformar siete ejes del derecho societario, así: I. La sociedad por acciones simplificada; II. La responsabilidad de los administradores; III. Las acciones para impetrar la responsabilidad de los administradores; IV. El registro mercantil de las sociedades; V. Reformas a las facultades de la Superintendencia de Sociedades; VI. El procedimiento administrativo sancionatorio de la Superintendencia de Sociedades y, VII.  La opresión de los socios minoritarios.

Tratándose de la sociedad por acciones simplificada, en pro de flexibilizar la figura, se propone que en aquellos supuestos en los que la sociedad sea del tipo unipersonal, si el socio único funge también como representante legal, no será mandatorio realizar reuniones ordinarias, tener revisor fiscal – que en todo caso en la Ley 1258 de 2008 es imperativo solo en los supuestos de ley, y no por la naturaleza de la compañía-, ni realizar el informe de gestión previsto en el artículo 45 de la Ley 222 de 1995.

Aunado a lo anterior, el proyecto establece que el objeto de la sociedad por acciones simplificada se circunscriba a cualquier actividad de explotación económica, cuyo ejercicio no esté supeditado a la autorización de la Superintendencia Financiera o de las sociedades cuyas acciones u otros títulos por ellas emitidos estén inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores. No se entiende por qué, este punto de la reforma es indispensable de cara a la amplísima regulación que del objeto social hace la Ley 1258, cuando establece que en todo caso la S.A.S podrá desplegar cualquier actividad que resulte lícita.

Finalmente, en esta materia, se otorgarían facultades oficiosas a la Cámara de Comercio para inscribir la situación de control de aquellas sociedades por acciones simplificadas que estén constituidas con un único accionista persona natural, salvo que este desvirtúe por escrito tal condición, sin embargo, si el control accionarial constituye un supuesto objetivo de control, no es claro bajo que argumentos el socio persona natural conseguiría señalar que tal situación no existe.

En materia de responsabilidad de los administradores, el proyecto parte de la unificación de la categoría de administrador, y zanja la discusión relativa al cese de sus funciones  por la inscripción de la renuncia en el registro mercantil, por lo que el administrador quedará inmediatamente relevado del ejercicio de su cargo, aunque no por ello, eximido de la posible responsabilidad imputable por las actuaciones realizadas como administrador en ejercicio.

En cuanto a los conocidos deberes de diligencia y lealtad, la propuesta recoge la interpretación que la Superintendencia de Sociedades ha realizado en diferentes fallos, para establecer en lo relativo al deber de diligencia, que le corresponderá al juzgador analizar la conducta del administrador de manera razonable y atendiendo las circunstancias particulares de cada caso, con el fin de evitar un análisis de responsabilidad basado en un modelo de “super” hombre y en supuestos de conducta esperada ex post; y respecto del segundo, pese a la regulación que de este deber hizo el Decreto 1925 de 2009, el proyecto enfatiza con qué deberes específicos se materializa el deber de lealtad, y además elevaría a rango de ley los preceptos guía que la Superintendencia de Sociedades desarrolla en la Circular Básica Jurídica, particularmente los casos en los que hay conflicto de interés o partes vinculadas.

El proyecto incluye de manera novedosa, la regulación de los conflictos de interés en el seno de los grupos empresariales regularmente inscritos, con el fin de establecer la no aplicabilidad de este régimen cuando los contratos o negocios en los que exista conflicto de interés se encuentren dentro del giro ordinario de los negocios de la sociedad; se celebren a título oneroso; no den lugar a un desequilibrio financiero en las relaciones crediticias entre las sociedades participantes en la operación, como en aquellos casos en que el monto de los préstamos representa la mayoría de los pasivos de la sociedad mutuaria; y no pongan en riesgo la capacidad de la sociedad para cumplir de manera oportuna con el pago corriente de sus obligaciones. De manera paralela se habilitaría a los socios minoritarios para reclamar la indemnización de perjuicios a la que haya lugar por el daño ocasionado por los contratos celebrados en conflicto de interés al interior del grupo, aunque cumplan las condiciones autorizados

Tratándose del régimen de responsabilidad, el artículo 8 del proyecto de ley reitera el principio de responsabilidad solidaria y de indemnización integra en caso de daño, aunque excluye textualmente el elemento subjetivo de responsabilidad que trae consigo el artículo 200 del Código: el dolo o la culpa; asimismo excluye las presunciones de responsabilidad de la misma norma, por lo que el incumplimiento o extralimitación de las funciones, o, la violación de la ley o de los estatutos, no configurarían hechos que permitan presumir la responsabilidad de los administradores. En su lugar, con la llamada “defensa del criterio empresarial”, el proyecto expresamente establece que sólo serán responsables los administradores cuando sus actuaciones empresariales ocasionen un daño y además se hayan realizado de mala fe, violando la ley o infringiendo el deber de lealtad.

En lo relativo a las causales de exoneración, el principio de no responsabilidad para los administradores que no hayan participado en la realización del hecho dañino se mantiene, y establece además que, quienes hayan actuado de buena fe y con fundamento en una recomendación proferida por un comité de reconocida idoneidad técnica e independencia, elegido por la junta directiva o la asamblea general de accionistas o la junta de socios, tampoco serán responsables.

Por otro lado,  con el objetivo de solucionar las dificultades, por todos conocidas, sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad, el proyecto de ley incorpora la llamada “acción derivada” en virtud de la cual se le otorga legitimación a uno o varios socios de iniciar la acción para promover el juicio de responsabilidad contra un administrador, sin que sea menester corroborar algún grado de participación en el capital específica, y siempre en defensa de los intereses de la sociedad.  Por lo demás, se reitera la posibilidad, siempre que los supuestos lo permitan, de dar inicio a la acción individual de responsabilidad para solicitar la reclamación de los perjuicios que directamente haya sufrido el solicitante, siempre que no correspondan a los que puedan reclamarse en virtud de la acción derivada. En los términos antedichos quedarían entonces derogadas por disposición expresa, el artículo 200 del Código de Comercio y los artículos 22 a 25 de la Ley 222 de 1995.

En cuanto al registro mercantil, el proyecto de ley promueve la implementación de las tecnologías de la información disponibles para adoptar medios telemáticos de registro, no solo para la constitución virtual de sociedades, sino para la inscripción por este medio, de todos aquellos actos que por su naturaleza la ley ordena su registro, además de la posibilidad de acceder por estos medios a la información contenida en el registro.

En lo relativo a las facultades de la Superintendencia de Sociedades, el proyecto esquematiza y unifica todas las facultades jurisdiccionales que ostentaría esta dependencia en materia societaria, junto con los poderes adicionales derivados de la facultad de control.

Por otro lado, en lo atinente a los procesos administrativos sancionatorios, se propone un procedimiento más “rápido y moderno”, tal como lo señala la exposición de motivos, además de buscar incrementar las sanciones pecuniarias a las que pueden verse expuestos los sujetos objeto de este procedimiento, con el fin de desincentivar las conductas que se someten al escrutinio de la entidad. Asimismo, el proyecto plantea la creación de beneficios para las personas que suministren información relevante relacionadas con las conductas violatorias de la ley; además de criterios de graduación para que el sistema funcione equitativamente.

Finalmente, en desarrollo de la teoría del abuso del derecho se introduce en el proyecto de ley la conceptualización de la opresión de minorías – conductas tendentes al menoscabo de los derechos de los socios minoritarios- y las medidas que puede tomar la Superintendencia de Sociedades una vez probada la opresión: reembolso de la participación del asociado, o en caso de que ello no sea posible, ordenar la disolución y liquidación de la compañía.