BREVE MENCIÓN ACERCA DE LA DIRECTIVA (EU) 2024/1760 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO DE JULIO 13 DE 2024 SOBRE DILIGENCIA DEBIDA DE LAS EMPRESAS EN MATERIA DE SOSTENIBILIDAD.

Por: Pablo Andrés Córdoba Acosta (Ph.D.)*

En una opinión anterior expresada en el Blog del Departamento de Derecho Comercial, tuvimos la oportunidad de referirnos de manera positiva sobre el aún reciente Capítulo XV de la Circular Básica Jurídica (CBJ) en materia de sostenibilidad emitido por la Superintendencia de Sociedades dirigido a “guiar y promover mejores prácticas empresariales en materia de sostenibilidad, de tal manera que se establezca un marco que permita identificar y abordar los riesgos de sostenibilidad y los desafíos emergentes con el fin de promover soluciones innovadoras y sostenibles en el marco de las directrices impartidas por el Gobierno Nacional.”.

Frente a posiciones que pudieren criticar la actuación de la Superintendencia en esta materia, debe decirse que lo previsto en el nuevo Capítulo XV resulta tímido comparado con la nueva norma comunitaria europea contenida en la Directiva (EU) 2024/1764 (la Directiva), que va mucho más allá de unas simples recomendaciones obligando a los estados miembros a la transposición normativa en un plazo breve de dos (2) años, lo que conllevará una pronta expresión normativa de los ordenamientos internos, sin dejar de lado su énfasis en probablemente los dos (2) temas más importantes que en la actualidad se vinculan a la sostenibilidad: la protección del medio ambiente y la defensa de los derechos humanos vinculados a la empresa.

En efecto, el artículo 1º de la Directiva consagra normas generadoras de obligaciones para las empresas en materia de los “efectos adversos, reales y potenciales, para los derechos humanos y el medio ambiente de sus propias operaciones”, proyectándose dicha obligación tanto a sus filiales y a sus socios comerciales presentes en la cadena de actividades de las empresas obligadas. Se deduce entonces que las obligaciones en materia de sostenibilidad van más allá de las empresas europeas destinatarias ya que involucra a las filiales, es decir a los grupos empresariales (nacionales o internacionales) y a todas aquellas compañías con vínculos comerciales con empresas europeas cobijadas por la directiva, espectro que indudablemente puede terminar siendo de interés para los empresarios nacionales que tienen relaciones comerciales con el mercado europeo.

Se resalta también en la directiva europea su carácter obligatorio, ya que se refiere a la responsabilidad que se genera por el incumplimiento de las reglas referidas a la sostenibilidad para la protección de los derechos humanos y del medio ambiente, lo cual significa, para ser concretos en este punto, que la sostenibilidad no es una aspiración ni una recomendación sino más bien una obligación de fuente normativa a cargo de las empresas, más allá de su forma jurídica de organización, que genera consecuencias por su incumplimiento.

Resulta de particular interés, en conexión con lo acabado de señalar en materia de responsabilidad, la estrecha relación entre las obligaciones emanadas de la Directiva con el Acuerdo de París y con la necesidad de armonizar el modelo de negocio y la estrategia de las empresas con el imperativo de llegar a una economía sostenible para la limitación del calentamiento global. Esta circunstancia por sí sola nos debe hacer pensar acerca de la flexibilización de nuestro derecho de sociedades y si es correcto abandonar la aplicación de normas imperativas protectoras de intereses vinculados a los stakeholders.

Llama bastante la atención el ámbito de aplicación de la Directiva[1] ya que los efectos jurídicos de la norma comunitaria se irradian más allá de las empresas que parecerían ser las directamente obligadas a su observancia en el ámbito de la Unión Europea. En efecto, la norma comunitaria se aplica a las empresas constituidas bajo el ordenamiento jurídico de cualquiera de los estados miembros que tengan una media de mil (1.000) empleados y un volumen mundial neto de negocios superior a cuatrocientos cincuenta (450) millones de euros, umbrales que se aplicarán cuando la organización jurídica de la empresa esté diseñada como grupo empresarial e incluso cuando se trate de empresas que no fueron constituidas o no tienen su domicilio de la Unión Europea pero que su volumen de negocios en ella conlleve el cumplimiento de los límites indicados.

Es relevante mencionar que de la lectura de la Directiva emana la característica consistente en que la norma comunitaria es, si se quiere, un precepto que establece mínimos, por lo que los estados miembros pueden en sus legislaciones internas incrementar las exigencias o profundizar o concretar aún más los deberes que para las empresas terminarán exigiéndose en materia de sostenibilidad. Se reitera el carácter obligatorio de la normativa que conlleva la necesidad de una reflexión acerca del tránsito a la obligatoriedad que tuvo la vieja filantropía, denominada responsabilidad social empresarial, que persiste en nuestros días en ocasiones relacionada con la práctica del Greenwashing promovido por sus propios autores.

Llama mucho la atención también la importancia que la Directiva le prodiga al grupo, lo cual da cuenta de la importancia que esta figura jurídica ya tiene en el ámbito jurídico y económico del mundo del comercio, esto más allá que los estados nacionales cuenten o no con normas nacionales generales o particulares. Sobre este particular es claro que las sociedades de nacionalidad colombiana que tengan, por razones de la conformación de su capital o por relaciones contractuales, la condición jurídica de matriz o subordinada de grupos integrados por compañías directamente vinculadas al cumplimiento de la Directiva se verán posiblemente impactadas por los efectos jurídicos de las directivas. Esto implica que desde ya dichas compañías deberán comenzar el proceso de ajuste para que no vean cerradas las puertas del mercado europeo.

En fin, viendo el contenido de la Directiva, que puede decirse que en nuestros días constituye el estado del arte en materia jurídica empresarial concerniente a la sostenibilidad, especialmente en lo relacionado con la protección de los derechos humanos y del medio ambiente vinculados a la empresa, surgen inquietudes que nos deben llevar a aceptar, como obligación de los investigadores y oficiantes del derecho, el deber de profundizar en el estudio de esta temática en el denominado derecho de empresa, esto para incluir a todos los sujetos, no solamente los societarios, que desarrollan una actividad económica organizada, es decir una empresa. En el cumplimiento de dicha misión se debe abarcar a la empresa pública, privada y mixta, con independencia de la forma jurídica que en cada caso adopte el empresario que la desarrolla, llamando la atención en el sentido que un escenario propicio para el efecto lo constituye la nueva Maestría en Derecho de Empresa diseñada por nuestro Departamento de Derecho Comercial, la cual refleja en su pénsum la importancia de la temática de la sostenibilidad.

En conclusión se despiertan inquietudes relacionadas con el carácter vinculante que para los administradores y asociados de las compañías tienen las normas, ya vigentes, en materia de protección del medio ambiente y de los derechos humanos, sin que sea necesaria, en nuestra opinión, la expedición de normas legales que así lo consagren ya que, acudiendo a lo previsto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 que consagra la incorporación de las normas legales a los contratos que se celebren,[2] es claro que las disposiciones legales referidas a estas temáticas se entienden incorporadas al contrato de sociedad y al contrato o contratos que vinculan al administrador con la sociedad. En ese sentido la discusión sobre la obligatoriedad de la observancia de dicha normativa en el ejercicio del Gobierno Corporativo carecería de sentido, debiéndose discutir más bien la forma mediante la cual el derecho y la institucionalidad deban concretar el cumplimiento de dichas prestaciones, pues a pesar de la importancia de la sostenibilidad es claro que debe existir una racionalidad en su exigencia.

En efecto, del análisis de normas de nuestro derecho positivo, como por ejemplo el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008, así como del primer inciso y el numeral 2º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, sin dejar de lado el reciente Decreto 46 de 2024, surgiría claramente que dentro de los deberes de los administradores y de las obligaciones a cargo de los asociados se encuentra el débito consistente en la observancia de la totalidad de las normas jurídicas que deban aplicarse en el desarrollo del objeto social de las compañías colombianas.

Lo acabado de anotar, para finalizar, nos lleva a concluir, en primer lugar, que en la academia se debe profundizar en la investigación y análisis de la temática societaria asociada al interés social, esto con el fin de determinar la conveniencia o inconveniencia de sugerir la expedición de normas jurídicas nuevas que concreten esas obligaciones en cabeza de los actores societarios. Creemos eso sí que la Directiva y el derecho nacional permiten afirmar que en la actualidad del derecho comparado societario aún no se ha llegado al fin de la historia del derecho de sociedades,[3] tal como sucedió con el proclamado fin de la historia de Fukuyama al final del siglo anterior.[4]   

En segundo lugar, indudablemente entra la controversia sobre la pertinencia, en una eventual reforma, de seguir flexibilizando el derecho de sociedades, pues la concepción actual de la relación de agencia entre el empresario societario y los grupos de interés sugieren exactamente lo contrario. En efecto, el problema real del actual derecho de sociedades no es si las compañías deben constituirse por documento privado, ni la pluralidad o unipersonalidad, etc, sino los efectos que la ejecución del negocio jurídico de sociedad produce sobre sujetos e intereses individuales y colectivos dignos de tutela que, en concreto, no están presentes en calidad de parte en el negocio jurídico societario y que en muchas ocasiones se ven aún más expuestos por la actuación de empresas organizadas como grupo empresarial.

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*Profesor Investigador Universidad Externado de Colombia. Departamento de Derecho Comercial.

[1] Artículo 2º de la Directiva.

[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de julio 7 de 2011, C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio. De la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC1905-2019 de junio 4 de 2019, M.P. Dra. Margarita Cabello.

[3] HANSMANN, Henry – KRAAKMAN, Reinier. “The End of History of Corporate Law”, Discussion Paper No. 280, 3/2000, Harvard Law School, The Center for Law, Economics, and Business

[4] FUKUYAMA, Francis. El fin de la Historia y el último hombre. Planeta, 1992. Recientemente de Fukuyama puede verse el libro titulado El liberalismo y sus desencantados. Jorge Paredes (Trad), Bogotá D.C., Planeta, 2022.