17 de mayo de 2016
Caso “Papeles Suaves”. Primeros resultados del Programa de Beneficios por Colaboración en el contexto colombiano. Informe Motivado.
Llama la atención que según los relatos realizados por la Delegatura tanto en la resolución de apertura como en el informe motivado, se podría concluir que presuntamente FAMILIA y KIMBERLY habrían sido los incitadores de la conducta, incluso son quienes hicieron partícipes a otros participantes del acuerdo. Siendo así, resulta contrario el ingreso de estos participantes al programa, en la medida en que claramente el artículo 3 del Decreto 2896 del 2010, establece que uno de los requisitos para acceder al mismo es no haber actuado como su instigador o promotor y además probar que otro actuó como tal.
Recientemente se conoció el informe motivado [1] que emitió la Delegatura de Protección de la Competencia en el caso de “Papeles Suaves”. Recordemos, que mediante Resolución No. 69518 del 24 de noviembre 2014, se dio apertura de investigación y se formuló pliego de cargos en contra de PRODUCTOS FAMILIA S.A., COLOMBIANA KIMBERLY Y COLPAPEL S.A., PAPELES NACIONALES S.A., C Y P del R. S.A. y DRYPERS, por la presunta comisión de la conducta descrita en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 [2], esto es el denominado acuerdo de precios, así como la establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, estas últimas de prohibición general. De igual forma, se imputaron cargos a un sinnúmero de personas naturales por presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas imputadas a las personas jurídicas, conducta establecida en el numeral 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
En este caso, la Delegatura inició la averiguación preliminar de oficio, con la finalidad de determinar si existía evidencia de la realización de una presunta práctica restrictiva ejecutada por dichas empresas, en el mercado de la fabricación, distribución y comercialización de papeles suaves o tisú, comprendido por sus cuatro mercados: i) papel higiénico; ii) servilletas; iii) toallas de cocina y iv) pañuelos para manos y cara. Según la Delegatura, la concertación para fijar los precios de papeles suaves, se habría dado a través de dos vías: a) la fijación directa de precios por imposición de márgenes mínimos y máximos de venta; así como b) la fijación indirecta del precio por la concertación de porcentajes de descuentos dirigidos a los distintos canales de comercialización.
De igual forma, iniciada la etapa de averiguación preliminar y dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 16 del Decreto 2896 de 2010 [3], se allegó por algunos de los participantes del acuerdo, solicitud para acogerse al programa de beneficios por colaboración o programa de clemencia, establecido en el artículo 14 de la Ley 1340 de 2009 [4], solicitándose a su vez la reserva consagrada en el parágrafo 2 del artículo 15 de la ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 159 del Decreto Nacional 019 de 2012 y el artículo 18 del Decreto 2896 de 2010 [5]. No obstante, en el informe motivado claramente puede establecerse que las empresas FAMILIA, KIMBERLY y C Y P del R. serían las que se acogieron al beneficio.
Según la identificación que hace la SIC respecto al mercado de papeles suaves o tisú, se indica que en el mismo participan 7 empresas que comercializan marcas propias y que detentarían aproximadamente el 91% del mercado, además de algunos supermercados y otras que fabrican directamente, que corresponderían al porcentaje restante de la participación en el mercado [6]; los cuales se comercializan a través de los canales de hogar o consumo (Family Care) [7] y los canales institucionales [8]. De esas 7 empresas, 5 habrían presuntamente hecho parte de un acuerdo para concertar los precios con los cuales participarían en el mercado.
De conformidad con lo relatado por la Delegatura, tanto en la resolución de apertura como en el informe motivado, el presunto acuerdo de precios habría tenido su origen en el año 1998 a través de los contactos iniciados entre FAMILIA y KIMBERLY, para tratar temas que en principio denominaron de “industria” [9]. No obstante, su verdadero desarrollo se habría dado a entre los meses de junio y julio del año 2000 extendiéndose, de manera continuada, hasta el año 2013. Para sustentar esta afirmación, la Delegatura se basa en las pruebas recopiladas en el proceso y en las aportadas por los clementes, tales como correos electrónicos, llamadas telefónicas, testimonios y demás medios probatorios [10].
El presunto acuerdo habría consistido: En relación con la infracción al numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en que las empresas investigadas habrían de manera concertada y en el marco de una relación duradera y permanente, fijado los precios de los productos del mercado de papeles suaves; tanto de manera directa, esto es, a través de la determinación de listas de precios de salida de los productos; como de forma indirecta, mediante la concertación sobre aspectos relacionados con el otorgamiento de descuentos. Ahora, con relación a la infracción a la prohibición general, la Delegatura consideró que se realizaron dos tipos de comportamientos: i) El intercambio de información sensible sobre los precios que se implementarían en el futuro; ii) La coordinación de su comportamiento sobre asuntos relacionados con el mercadeo y las políticas de promoción, específicamente la no promoción de la venta de los productos del mercado de papeles suaves a través de la concesión de obsequios [11]. Finalmente, respecto de las personas naturales, se les investigó por presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas imputadas a las personas jurídicas.
El presunto cartel se habría originado en el desarrollo de reuniones llevadas a cabo por los agentes involucrados, a través de citaciones mutuas, en donde participaban funcionarios de niveles directivos o ejecutivos (Nivel 1), al igual que funcionarios vinculados en niveles de gerencia de línea y/o gerencias de canal (Nivel 2), quienes a su vez impartían instrucciones a funcionarios de menor rango (Nivel 3). Esto permitía que todos los empleados de nivel directivo-ejecutivo y medio-alto tuvieran conocimiento del funcionamiento del cartel, así como de los compromisos a los que se llegaba entre los agentes coludidos; garantizando así un efectivo seguimiento al cartel, incluso en los casos en que habían cambios en el personal interno de la empresa, pues una de las funciones de quien era trasladado o se retiraba del cargo, era presuntamente también capacitar a quien asumía el puesto respecto del funcionamiento del cártel.
Quizás uno de las pruebas más irrefutables que presentó la Delegatura en su informe motivado respecto de la existencia del acuerdo, fue precisamente la estrategia de seguimiento que se hizo sobre el mismo, pues los agentes coludidos no se habrían presuntamente limitado a la simple concertación de precios, sino que implementaron una estrategia dirigida a asegurar el cumplimiento del mismo y a alertar y conminar a los demás participantes a no desviarse del mismo, so pena de implementar medidas de sanción en caso de hacerlo. Y esto no tiene otra explicación, que la misma naturaleza de los cárteles, pues para que un acuerdo colusorio resulte exitoso, las empresas participantes deben implementar un conjunto de medidas que permitan dar seguimiento al mismo. En este sentido, por ejemplo, la Comisión Europea ha establecido en sus “Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas”, tres condiciones que favorecen la coordinación entre empresas [12]. La primera de ellas apunta a la necesidad de que las empresas coordinadas puedan ejercer un control suficiente sobre el cumplimiento de las condiciones del acuerdo; la segunda requiere de la existencia de mecanismos que disuadan a los participantes del acuerdo a incumplirlo, esto es, la imposición de sanciones y castigos a aquellos que no cumplan el acuerdo; y en tercer lugar, los resultados esperados de la coordinación deben estar al abrigo de las reacciones que puedan esperarse, tanto de los competidores actuales como de los que en el futuro se puedan presentar [13].
Al parecer y según las pruebas recaudadas por la SIC y allegadas por los delatores, al interior del acuerdo se habrían implementado estas tres medidas encaminadas a asegurar su cumplimiento. Las empresas hicieron un seguimiento continuo del cumplimiento de los acuerdos por parte de la competencia, a través de instrucciones impartidas a sus subalternos y en caso de evidenciar un desvío a los términos del mismo, tomaron correctivos a través de correos electrónicos, herramientas de comunicación instantánea, llamadas y reuniones; en donde conminaban a los demás participantes a cumplir los términos del mismo, incluso podría llegar afirmarse que en ocasiones los métodos empleados resultaban un tanto intimidatorios, especialmente para las empresas con menor presencia en el mercado, pues constituían verdaderas advertencias de represalias en contra de sus competidores [14].
Igualmente, resalta la Delegatura en su informe motivado la conciencia con la que presuntamente habrían actuado los participantes del acuerdo respecto a la ilicitud de la conducta, pues a partir del año 2002 se implementaron estrategias tendientes a esconder su proceder [15], tales como la utilización de expresiones orientadas al ocultamiento de la conducta (los AMIGOS); la implementación de nombres fachada para identificar a las empresas participantes en el acuerdo, tales como: Pitufos, Feos, Kioskos y Rosas; creación de cuentas de correo electrónico fachada; la utilización de correos personales para enviar información; advertencias en sus comunicaciones respecto a la necesidad de borrar cualquier evidencia o de no dejar por escrito los acuerdos a los que se llegaban.
Sin duda, se trata de un caso interesantísimo no solo por el impacto que el tema causa en el consumidor común sino también por tratarse de la segunda vez que se hace uso de la figura de la clemencia establecida desde el año 2009 en la ley 1340 (claro, después de esta solicitud vendrían otras tantas) [16]. Recordemos que los programas de delación o clemencia tienen como fundamento eximir o al menos reducir la sanción que le correspondería a una empresa participante de un cartel, en contraprestación a la entrega a la autoridad de competencia, de pruebas que conduzcan a demostrar la existencia de la infracción y que permitan la sanción de los demás integrantes del acuerdo. Su objetivo primordial no es otro que el de “penetrar en el secreto de los cárteles y, con ello, incrementar la probabilidad de su detección, sanción y eliminación, mejorando con ello el funcionamiento de los mercados” [17]; lo cual a su vez se traduce en un ahorro significativo en los recursos físicos y económicos, de los cuales habría tenido que disponer la autoridad de competencia para investigar y perseguir la conducta; aumentando a su vez las posibilidades de una condena efectiva de los agentes cartelizados. En términos generales, cabe decir que con los programas de clemencia se busca incitar a los participantes de un cartel a colaborar con la autoridad, confesando su conducta y delatando a los demás participantes, esto a cambio de una disminución en la sanción aplicable.
Si bien tres de los cinco agentes participantes en el acuerdo solicitaron su inclusión en el programa de beneficios por colaboración, esto es FAMILIA, KIMBERLY y C. Y P. del R., la Delegatura recomendó al Superintendente excluir del acuerdo a FAMILIA. Sustenta su solicitud, en que presuntamente la empresa FAMILIA habría llevado a cabo una estrategia tendiente a limitar su responsabilidad, incluso dice la Delegatura, pretendiendo quizás logar una caducidad de la sanción así como desligar de toda participación a su Gerente General, dicha actitud, se habría concretado en la presentación de testimonios contradictorios frente a las pruebas recaudadas, en la no entrega de información solicitada, así como en la afirmación que los acuerdos jamás llegaron a tener ningún efecto [18]. Este comportamiento para la Delegatura contradice las exigencias de colaboración que establece el artículo 4 del Decreto 2896 de 2010 y en consecuencia le solicitó al Superintendente abstenerse de otorgar la exención o reducción de la multa a la que podría acceder.
Llama la atención que según los relatos realizados por la Delegatura tanto en la resolución de apertura como en el informe motivado, se podría concluir que presuntamente FAMILIA y KIMBERLY habrían sido los incitadores de la conducta, incluso son quienes hicieron partícipes a otros participantes del acuerdo [19]. Siendo así, resulta contrario el ingreso de estos participantes al programa, en la medida en que claramente el artículo 3 del Decreto 2896 del 2010, establece que uno de los requisitos para acceder al mismo es no haber actuado como su instigador o promotor y además probar que otro actuó como tal [20]. No obstante esto, el Superintendente Delegado no solamente permitió su ingreso mediante la suscripción de sendos Convenios de Colaboración diferenciados e independientes sino que recomendó la aplicación del mismo, exonerando de responsabilidad, al menos a KIMBERLY; si bien solicita excluir a FAMILIA, no lo hace con fundamento en su papel de presunto instigador, sino por su falta de colaboración con la investigación. No puede desconocerse el loable objetivo perseguido por la Superintendencia, en el sentido de lograr la desarticulación de este cartel, pero esto a su vez no puede hacernos olvidar que la ley ha dispuesto unas reglas claras para acceder a este beneficio, que deberían ser cumplidas especialmente por la autoridad de competencia.
Ahora, con relación a las conductas imputadas respecto del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 2009, esto es el acuerdo de precios, la Delegatura consideró plenamente probada la realización de la misma respecto de las empresas FAMILIA y PAPELES NACIONALES, así como de las personas naturales que participaron en el acuerdo; respecto de KIMBERLY y C Y P del R. solicitó la exención completa de la sanción así como de las personas naturales involucradas en el mismo. Con respecto a DRYPERS, la Delegatura recomienda al Superintendente el archivo de su investigación así como respecto de las personas naturales relacionadas con la compañía, pues considera que si bien se probó que en los años 2009 y 2010 asistió a dos reuniones con KIMBERLY, FAMILIA, PAPELES NACIONALES y C. Y P. DEL R., no participó en el acuerdo de precios, e incluso se abstuvo de asumir compromiso alguno o de revelar cualquier tipo de información.
Con relación a la comisión de la conducta de prohibición general, la Delegatura encontró que respecto a: i) El intercambio de información sobre precios futuros, consideró que en el presente caso la misma operó de manera accesoria al acuerdo de precios y no como un comportamiento autónomo que pudiera constituir una práctica restrictiva de la competencia y en consecuencia se recomendó el archivo de la investigación. Con relación a: ii) Abstenerse de promocionar la venta de sus productos mediante la concesión de obsequios; respecto a este punto se consideró que no había pruebas suficientes que demostraran la comisión de la conducta y que en todo caso, de haberse logrado su prueba, la facultad sancionatoria de la autoridad de competencia ya habría caducado, en consecuencia también recomienda el archivo de la investigación respecto a este cargo.
Finalmente, la Delegatura encontró que tanto KIMBERLY y FAMILIA habrían también concertado algunos aspectos de sus políticas de comercialización y de participación en el mercado, que habrían podido enmarcarse como violatorias de la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, sin embargo, como dichas conductas no fueron imputadas a los investigados no sería posible imponerles sanciones por estos hechos.
[1] Superintendencia de Industria y Comercio. Radicación: 14-151027.
[2] ARTICULO 47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:
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Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios.
[3] Decreto 2896 de 2010. ARTÍCULO 16. OPORTUNIDAD PARA OFRECER COLABORACIÓN. Las solicitudes de beneficios por colaboración podrán presentarse hasta antes de la fecha en la cual el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presente el informe motivado a que se refiere el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.
[4] Artículo 14. Beneficios por Colaboración con la Autoridad. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá conceder beneficios a las personas naturales o jurídicas que hubieren participado en una conducta que viole las normas de protección a la competencia, en caso de que informen a la autoridad de competencia acerca de la existencia de dicha conducta y/o colaboren con la entrega de información y de pruebas, incluida la identificación de los demás participantes, aun cuando la autoridad de competencia ya se encuentre adelantando la correspondiente actuación. Lo anterior, de conformidad con las siguientes reglas:
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Los beneficios podrán incluir la exoneración total o parcial de la multa que le sería impuesta. No podrán acceder a los beneficios el instigador o promotor de la conducta.
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La Superintendencia de Industria y Comercio establecerá si hay lugar a la obtención de beneficios y los determinará en función de la calidad y utilidad de la información que se suministre, teniendo en cuenta los siguientes factores:
a). La eficacia de la colaboración en el esclarecimiento de los hechos y en la represión de las conductas, entendiéndose por colaboración con las autoridades el suministro de información y de pruebas que permitan establecer la existencia, modalidad, duración y efectos de la conducta, así como la identidad de los responsables, su grado de participación y el beneficio obtenido con la conducta ilegal.
b). La oportunidad en que las autoridades reciban la colaboración.
[5] Decreto 2896 de 2010. ARTÍCULO 18. RESERVA. Cuando el solicitante acredite la procedencia de la reserva de acuerdo con el parágrafo 2o del artículo 15 de la Ley 1340 de 2009, se tendrá en cuenta lo siguiente:
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La reserva comprenderá el nombre del colaborador, la existencia y número de solicitudes de beneficios por colaboración que se presenten y el orden de prelación entre ellas.
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La reserva se mantendrá durante el curso de la investigación, salvo que el solicitante renuncie a ella.