¿Responsabilidad penal o administrativa de las personas jurídicas? Primer extracto de una investigación en materia de soborno transnacional

Por: Prof. Fabio Andrés Bonilla Sanabria

En el segundo semestre del año pasado entregué para una publicación colectiva un artículo sobre “La responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por hechos de soborno transnacional”. Como es usual en los procesos de publicaciones académicas este ha tomado un tiempo y en el entretanto ya fue necesario hacer unos ajustes al documento para incorporar algunas de las modificaciones que sobre el tema trajo la Ley 2195 de 18 de enero de este año. Adicionalmente, se han presentado otros desarrollos relevantes como la reciente admisión de una demanda de constitucionalidad por temas que había decidido abordar inicialmente en el artículo.

Por estas razones he decidido publicar de forma anticipada algunos extractos de ese trabajo con la intención de que puedan ser parte de la discusión y enriquecer este esfuerzo de investigación sobre un tema en el que estuve involucrado profesionalmente casi que por azar hace unos años, y que desde entonces ha estado dentro de mis intereses de investigación académica por sus implicaciones en materia de responsabilidad de las sociedades comerciales.

En esta primera publicación comparto unos extractos sobre uno de los temas que allí pretendo abordar, en particular, sobre la responsabilidad de las personas naturales y las jurídicas frente a hechos de corrupción transnacional, en donde señalo el por qué considero que es acertado que Colombia se haya decantado, por el momento, por un régimen de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas.

Bienvenidos los comentarios (fabio.bonilla@uexternado.edu.co). Este es el extracto:

“(…) La diferencia de la responsabilidad de personas naturales y jurídicas 

Al respecto lo primero es reconocer que la tendencia en el derecho comparado es la de admitir que no basta con sancionar la conducta de las personas naturales involucradas en actos de corrupción, sino que también se ha determinado que debe existir una consecuencia con respecto a las personas jurídicas que hacen parte o han estado involucradas en la misma. Esto por supuesto se ha hecho mucho más evidente cuando una estructura empresarial compleja se ha creado para soportar un esquema corrupto de negocios, o incluso cuando una empresa legítima se utiliza o involucra parcialmente en ello.  

De alguna manera, la aceptación de que el castigo de las personas naturales no sea suficiente es un reconocimiento de la importancia y magnitud que tiene en la economía el funcionamiento de las empresas organizadas bajo diferentes estructuras. Esto por supuesto también es una verdad de Perogrullo, pues ya es común hacer llamados a que las empresas se comporten más que como simples sujetos de derecho privado y en ese sentido resulta entendible el llamado a castigar a las personas jurídicas por su participación en hechos de corrupción ejecutados por administradores o trabajadores de aquellas.  

Aceptado el hecho de que la conducta de las personas naturales y jurídicas involucradas en hechos de corrupción debe diferenciarse y amerita castigos independientes, la cuestión es determinar de qué tipo de castigo se debe tratar. Las opciones básicamente son, permitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas o determinar una responsabilidad en sede administrativa. 

A decir verdad, en Colombia existe desde el 2004 una posición intermedia conforme a la cual es posible que dentro de un proceso penal se adopten medidas respecto de las personas jurídicas, que pueden llegar inclusive a la suspensión o la cancelación de la personalidad jurídica[1]. En ese sentido, dentro del proceso penal ya existen consecuencias respecto de la persona jurídica, incluso si no son formalmente consideradas como penas[2].  

Ahora bien, respecto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, si bien no existe un régimen general y sistemático, esto en lo absoluto quiere decir que no se pueda presentar o que existan ciertos avances. En primer lugar, la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de estudiar este tema para señalar que la existencia de una responsabilidad penal de las personas jurídicas no se encuentra prohibida por la Constitución colombiana y que bien puede el legislador decidir incorporarla como en efecto lo ha hecho en ciertos delitos específicos (Corte Constitucional, 1998). En esta sentencia sostuvo la Corte lo siguiente: “(…) Si la actividad la realiza la persona jurídica, si ella se beneficia materialmente de la acción censurada, no se ve por qué la persecución penal habrá de limitarse a sus gestores, dejando intocado al ente que se encuentra en el origen del reato y que no pocas veces se nutre financieramente del mismo (…) La mera indemnización de perjuicios, como compensación patrimonial, o la sanción de orden administrativo no expresan de manera suficiente la estigmatización de las conductas antisociales que se tipifican como delitos” [3].  

Dicho esto, en la actualidad es claro que ha tenido más acogida el esquema de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas no solo frente a la conducta de soborno transnacional, lo que estaba claro desde el 2016, sino a partir de lo dispuesto por la Ley 2195 de 2022. Si bien en algún momento de la discusión del proyecto de ley de lo que concluyó con esta última ley se había buscado implantar en Colombia el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas finalmente esto no ocurrió[4]. Es posible especular que la discusión se habrá de retomar en algún momento. La sensibilidad de los casos de corrupción en la contratación administrativa y una eventual percepción de ausencia de efectividad de estas nuevas facultades harán parte de los elementos de esa nueva discusión.  

De cualquier manera, en lo que respecta a la conducta de soborno transnacional no parecía necesario crear un esquema de responsabilidad penal para sancionar la conducta de personas jurídicas. De un lado, ya existe un sistema de responsabilidad en cabeza de la Superintendencia de Sociedades que está empezando a madurar y producir resultados, y además no es claro qué se podría lograr con un régimen de responsabilidad penal que no permite el actual sistema de responsabilidad administrativa[5].  

De cualquier forma, desde una perspectiva eminentemente pragmática y con un evidente sesgo académico de quien escribe, las facultades en materia de soborno transnacional están debidamente asignadas a la Superintendencia de Sociedades, entidad acostumbrada a estudiar conductas de administradores y su imputabilidad frente a las sociedades comerciales, así como la forma en que se toman las decisiones en estructuras empresariales complejas. El legislador en la Ley 1778 de 2016 decidió que se tratara de una única autoridad competente para investigar la responsabilidad de las personas jurídicas por soborno transnacional, razón por la cual, en el curso del Proyecto de Ley 60 de 2015 Senado, se excluyeron a otras autoridades que se consideraron a estos efectos[6].  

Lejos de entender agotada la discusión (Núñez Paz, Ferré Olivé, & Ramírez Barbosa, 2020), es cierto que las personas jurídicas deben ser sujetos de una sanción y sufrir una consecuencia cuando participen, toleren o hagan parte de la ejecución de acciones ilegales. Acá se afirma que existe poco valor práctico en la adopción de un modelo de responsabilidad penal que, por el contrario, además de requerir ajustes importantes al funcionamiento actual de nuestro sistema penal debido a la imputación de las conductas o el concepto de culpabilidad[7], y al enfocarse en el sustento filosófico de la figura, deja de considerar a la empresa como una actividad con una función que puede seguir cumpliéndose cuando se dan ciertos cambios relacionados con su administración y frente a los cuales el Estado puede tener injerencia mediante la imposición de sanciones administrativas, preservando su valor frente a los grupos de interés que resultan beneficiados con ella.  

En últimas, al considerar los argumentos de política criminal para optar por uno u otro esquema, debería prevalecer la preservación del valor y la utilidad de la empresa y no la función de castigo. Dicho esto, siempre es posible fortalecer las sanciones aplicables y las facultades de las autoridades administrativas.  (…)”

“(…) si bien es cierto que las sanciones aplicables y el monto de las multas que puede imponer la Superintendencia de Sociedades hace que este régimen sea verdaderamente disuasivo, es innegable que la amenaza de una sanción penal y el proceso de investigación a cargo de la Fiscalía podrían resultar más persuasivos en aras de buscar incentivar una colaboración de los investigados frente a este tipo de conductas. No obstante, en este documento se ha defendido la idea de que las investigaciones administrativas bajo la dirección de la Superintendencia de Sociedades pueden producir resultados de forma bastante efectiva. Las investigaciones penales no siempre funcionan a una velocidad adecuada y la verdad es que la capacidad de la justicia penal parece haberse copado con los delitos existentes como para seguir creando unos nuevos (Martínez Neira, 2021). No es claro tampoco que la existencia de delitos de corte empresarial favorezca la transparencia en el desarrollo de los negocios y ni siquiera que su tipificación sea útil como instrumento para gestionar los riesgos. Ahora bien, es evidente que el proceso penal requiere un nivel de escrutinio judicial muy particular y por supuesto necesario, pues usualmente se trata de discutir la pertinencia de medidas que podrían afectar derechos tan valiosos como la libertad de las personas. En el caso de las personas jurídicas, la estructura de un proceso administrativo se encuentra suficientemente dotada de las garantías al derecho de defensa y el debido proceso que dotan a esta opción de una eficiencia, al menos procedimental, frente a la alternativa penal, sin tener que afrontar los retos enormes que tiene esa jurisdicción en la práctica colombiana.

De cualquier forma, lo que si resulta bastante complejo es enfrentar el análisis de la conducta de una persona que debe enfrentar un juicio individual de responsabilidad en materia penal de forma simultánea a su citación como testigo o parte, en el desarrollo de la investigación administrativa respecto de una persona jurídica frente a la cual este se encontraba vinculado de alguna manera. En un supuesto como este, que no resulta para nada extraño, es previsible que se favorezca la colaboración en la investigación individual frente a la que afecta a la persona jurídica[8], lo que además de significar que no se utilice la figura de los beneficios por colaboración, puede entorpecer el desarrollo de la investigación administrativa como forma de proteger su posición y utilizar la información con que cuente dentro de la investigación penal.

En casos como estos, existe una solución que debería ser aplicada por las autoridades colombianas. En la medida que los esfuerzos para la lucha contra este flagelo particular de corrupción son y deben ser realizados de forma conjunta, sería perfectamente posible que como parte de esa colaboración institucional, que mantenga debidamente informados tanto a los funcionarios a cargo de la investigación penal como de la administrativa, se adopte la posición de condicionar la aceptación de colaboraciones en la investigación penal de las personas naturales[9], por ejemplo por vía de principios de oportunidad, a que se entregue información relevante para la investigación administrativa contra la persona jurídica. Dicho esto, esa solución que técnicamente parece practicable, requiere de un alto nivel de confianza y coordinación entre los funcionarios responsables de ambos tipos de investigaciones, lo que no es un asunto menor, en especial considerando la sensibilidad de los asuntos de que se trata[10].

Lo anterior por supuesto no evidencia otro tipo de dificultades asociadas al otorgamiento de facultades de investigación frente a conductas delictivas desarrolladas respecto de funcionarios públicos extranjeros, cuando estas corresponden a autoridades administrativas como la Superintendencia de Sociedades.

En particular, el desarrollo de una investigación de conductas cometidas en otro u otros países y la cooperación con autoridades nacionales y extranjeras son asuntos que son de gran relevancia. A esto deben sumarse otras restricciones como la falta de voluntad de algunas personas o incluso de algunos gobiernos de colaborar con autoridades de otros países.

Las razones para ello también pueden ser variadas y pueden estar en la suspicacia frente a los motivos de una investigación, la prevención a que alguien más descubra algo y ello evidencie negligencia o simplemente el total desinterés en la lucha contra la corrupción. El problema de colaboración entre autoridades de diferentes países puede tener una complicación adicional si el esquema de responsabilidad (penal o administrativa) es diferente en cada uno de ellos. Esto por supuesto requiere esfuerzos gubernamentales, tal vez incluso del orden diplomático, así como la necesidad de desarrollar redes de trabajo, y básicamente, de la constancia en el trabajo desarrollado por las autoridades investigadoras.

La OCDE es sin duda una institución que ha aportado soluciones para poder empezar a afrontar estos retos. Además de la Convención misma, sus recomendaciones, y el exigente esquema de seguimiento a su puesta en marcha, la organización ha liderado otras formas en que se fortalece la aplicación práctica de estas funciones de investigación y sanción de conductas corruptas a nivel internacional. Las sesiones periódicas de seguimiento que se hacen en el Grupo de Trabajo Anti Corrupción en las que se revisan los avances respecto de investigaciones que se reportan en una matriz de casos, o el desarrollo de redes de trabajo regionales son muestra de que paulatinamente se pueden superar estos obstáculos.

Un esfuerzo específico en este sentido es la creación de una red de funcionarios encargados de ejercer las funciones de investigación y sanción del cohecho internacional. Esta Red de Oficiales encargados de hacer cumplir la ley anticorrupción en América Latina (LAC LEN por sus siglas en inglés[11]) fue establecida en el 2018 y antes del inicio de la pandemia había logrado reunir un par de veces a los funcionarios de varios países de la región, en un esfuerzo de intercambio de experiencias, casos de éxito y retos comunes que en la práctica le apuntan a fortalecer el desarrollo de estas funciones (OCDE, 2018).

Así entonces, pareciera existir la disposición de las instituciones de muchos gobiernos latinoamericanos de trabajar de forma conjunta y colaborar en estos aspectos. El entendimiento de que los fenómenos globales, en particular los crímenes de esta naturaleza, requieren esfuerzos igualmente globales no es solo una realidad abstracta. Este proceso por supuesto no es lineal y puede verse afectado por cambios políticos en ciertos países (The Economist, 2021) y en la velocidad con la que se percibe su efectividad en casos concretos, lo que no debe ser óbice para seguir de cerca sus avances y confiar en que la voluntad de los funcionarios públicos encargados de estas investigaciones permitirá concretar la efectividad de este instrumento adicional de lucha contra la corrupción, tal como ha ocurrido hasta el momento.”

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[1] Por ejemplo, los artículos 65 de la Ley 600 de 2000 y el 91 de la Ley 906 de 2004, referidas a la suspensión y cancelación de la personificación jurídica, normas que en opinión de (Cadavid Quintero, 2014) evidencian un pragmatismo por parte del legislador colombiano que permite aplicar ciertas consecuencias jurídicas a las personas jurídicas involucradas en conductas penales como medidas de carácter procesal, sin involucrarse en las elaboraciones doctrinales relacionadas con la responsabilidad penal de los entes morales. Esto haría del sistema legal colombiano partidario de una posición intermedia en los términos explicados por los autores (Núñez Paz, Ferré Olivé, & Ramírez Barbosa, 2020), en cuya obra además se encuentran argumentos a favor y en contra de adoptar un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas y en donde se menciona por demás que la inclusión de sanciones administrativas para este tipo de conductas es un complemento adecuado al derecho penal que seguiría manteniendo ese carácter de ultima ratio que debería tener.

[2] Lo que es cierto es que bajo el nuevo esquema de responsabilidad administrativa ampliada por actos de corrupción nacional, en los términos de la Ley 2195 de 2022, no tiene mucho sentido que existan de forma paralela ese régimen de medidas especiales en el proceso penal con el proceso administrativo que allí se crea.

[3] Ahora bien, siendo ese el interés de este artículo, en el caso de la sanción al soborno de funcionarios públicos extranjeros, el régimen colombiano tiene sus particularidades. De un lado, existe una clara diferencia entre la responsabilidad de una persona natural y la de una persona jurídica por sobornar a un funcionario público extranjero. De un lado, las personas naturales que sobornen a un funcionario público deberán enfrentar una responsabilidad de carácter penal con penas que podrían ser de 4 a 9 años, pena que se incrementa cuando el soborno sea frente a un servidor público extranjero al pasar de 9 a 15 años.

[4] En una versión de este documento entregada en octubre de 2021, hacía mención solamente a una propuesta realizada por la Procuraduría del entonces Procurador General Fernando Carrillo mediante la cual se buscaba incorporar de forma sistemática un régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Código Penal Colombiano sin embargo mantenía de forma paralela a la responsabilidad penal por el delito de soborno transnacional, la responsabilidad administrativa prevista en la Ley 1778 de 2016. Se comentaba en esa oportunidad que dicha propuesta no tuvo trámite en el Congreso, sin embargo, algunos aspectos de la misma habían sido tenidos en cuenta por la Secretaría de Transparencia, quien, en conjunto con otras entidades participaron en la elaboración de un proyecto de ley “de transparencia” solo había sido aprobado en primer debate. 

[5] Si las medidas o consecuencias aplicables a las personas jurídicas pueden perfectamente ser impuestas indistintamente por una autoridad administrativa o penal (Cadavid Quintero, 2014), pues las sanciones que llegarían a ser aplicables a las personas jurídicas (multas, inhabilidades, decomisos y eventualmente una orden de liquidación) no hacen necesaria una diferenciación, la diferencia parece ser simplemente del mensaje que mediante la política legislativa se quiere otorgar a estos casos y lograr que mediante esa connotación criminal se logre el estigma al que se refirió la Corte Constitucional en 1998. Si esa es la intención, la discusión se vuelve más sobre la conveniencia de esa política pública, debate que depende de muchos factores que pueden ser más o menos sensibles en diferentes coyunturas políticas, sociales y hasta electorales.

[6] Desafortunadamente, si bien fue posible hacer algunos ajustes a este artículo para incorporar ciertas modificaciones que ocasionó la Ley 2195 de 2022, dicha ley creo un verdadero régimen completo y ambicioso de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por otros actos de corrupción de orden nacional. A decir verdad, dicho proyecto de ley no fue objeto de mucha discusión durante su trámite legislativo y muchas veces se había dado por archivado. Sin embargo, ante la realidad de su vigencia, se han encontrado cambios sustanciales cuya efectividad práctica naturalmente es una incógnita en este momento. Debo advertir que son muchas las reservas que he encontrado frente a la forma en que se redactaron varias de sus disposiciones y temo mucho que sea necesarios ajustes posteriores para que pueda ser tangible su efectividad como forma de castigo a las personas jurídicas.

[7] Esta posición había sido defendida hace años por (Bernate Ochoa, Responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2012), quien además ha dicho que si se llegare a optar por un esquema de responsabilidad penal para las personas jurídicas, este debe responder a un modelo de auto responsabilidad y no de responsabilidad vicarial, debido a la prohibición constitucional de este último (Bernate Ochoa, El compliance y la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia, 2018).

[8] En esos casos, es factible que esa fuente de información sea de una utilidad limitada para la investigación administrativa pues la prohibición de auto incriminación en materia penal podría resultar en un obstáculo para una prueba como esta en la investigación contra la persona jurídica.

[9] A modo anecdótico, en el evento de conmemoración de los 20 años de la Convención de la OCDE contra el cohecho de funcionarios públicos extranjeros que se realizó en Bogotá el 13 y 14 de febrero de 2018, la representante de la Procuraduría General de Brasil señalaba que la gran mayoría de los casos que dicho país tenía frente a este tipo de conductas, provenía de las solicitudes de colaboración de los investigados y la intención de favorecer a la persona jurídica.

[10] A decir verdad, al respecto se ha avanzado mucho entre la Superintendencia de Sociedades y la Fiscalía General de la Nación. Existen entre dichas entidades tanto convenios interadministrativos como mesas de trabajo permanentes para trabajar temas de mutuo interés. Este punto evidencia una de las recomendación realizadas por el reporte de avance de puesta en marcha de la convención OCDE (Transparency International, 2020), consistente en el incremento de la coordinación en el manejo de casos, en donde si bien el énfasis se hace en autoridades de diferentes países, indudablemente requiere como paso previo que eso mismo ocurra dentro de un mismo país cuando, como en el caso colombiano, hay dos instituciones encargadas del ejercicio de funciones en materia de soborno transnacional, frente a la persona natural y frente a la persona jurídica. A nivel comparado, el caso de México es uno en el que se han desarrollado estrategias para la actuación conjunta de varias entidades involucradas en la lucha contra el cohecho de funcionarios extranjeros, y podría ser un referente a considerar en nuestro caso.

[11] Latin American and the Caribbean Law Enforcement Officials Network.