14 de junio de 2016
Comentarios sobre referentes normativos en materia de Soborno Transnacional y Gobierno Corporativo
Tradicionalmente los temas de lavado de activos, financiación del terrorismo y corrupción empresarial eran temas que se manejaban bajo instrumentos voluntarios de buen gobierno para empresas no pertenecientes al sector financiero, y para las del sector financiero bajo requerimientos específicos de carácter obligatorio. No obstante, desde el 2012 con el Decreto 1023, el Gobierno y en particular la Superintendencia de Sociedades, se considera que no se trata de riesgos exclusivos del sector financiero, y que al ser estos riesgos un obstáculo para el desarrollo de actividades económicas en escenarios de libre competencia, las sociedades del sector real, que son la mayoría dentro del universo societario, deberían tener parámetros regulatorios sobre los temas mencionados.
Tradicionalmente los temas de lavado de activos, financiación del terrorismo y corrupción empresarial eran temas que se manejaban bajo instrumentos voluntarios de buen gobierno para empresas no pertenecientes al sector financiero, y para las del sector financiero bajo requerimientos específicos de carácter obligatorio. No obstante, desde el 2012 con el Decreto 1023, el Gobierno y en particular la Superintendencia de Sociedades, se considera que no se trata de riesgos exclusivos del sector financiero, y que al ser estos riesgos un obstáculo para el desarrollo de actividades económicas en escenarios de libre competencia, las sociedades del sector real, que son la mayoría dentro del universo societario, deberían tener parámetros regulatorios sobre los temas mencionados.
La implementación de políticas de gobierno para el manejo de los riesgos de lavado de activos, financiación del terrorismo y corrupción privada (soborno), suponen en términos generales, las siguientes etapas:
- Diseño. Usualmente a cargo del representante legal.
- Aprobación. A cargo de la Junta Directiva o del máximo órgano social en donde aquella no existe.
- Ejecución. A cargo del representante legal según instrucciones de los demás órganos sociales.
- Seguimiento. A cargo de la persona específicamente designada (Oficial de Cumplimiento).
- Comunicación.
- Capacitación.
Brevemente se harán algunos comentarios frente a esta etapas en cada uno de los riesgos mencionados.
El Riesgo de Lavado de Activos y Financiación de Terrorismo (LA/FT)
De forma específica frente a este tipo de riesgo, el Capítulo X de la Circular Básica Jurídica se crearon unos requerimientos para que las sociedades comerciales supervisadas por la Supersociedades implementen un sistema de autocontrol y gestión del riesgo de LA/FT conforme a sus circunstancias particulares [1]. Conforme a lo señalado en dicha circular, las empresas que superen dentro de un periodo contable un monto de ingresos brutos de 160.000 s.m.l.m.v. deberán, dentro del año siguiente al periodo contable en que hayan superado dicho límite, implementar medidas específicas de control de este riesgo [2]. Para las demás empresas del sector real que no superen dichos límites, el contenido de la Circular Básica deberá ser entendida como una recomendación [3].
Un sistema de autocontrol y gestión del riesgo de LA/FT supone una auditoría de riesgos específicos de cada empresa según las características propias de su actividad, con base en la cual se puedan diseñar e implementar medidas de prevención y control de eventos propios de este riesgo bajo la modalidad de códigos de conducta para los stakeholders. La diligencia de una empresa en la gestión de este riesgo estará dada por políticas como las de conocimiento del cliente, de personas con exposición pública, proveedores, trabajadores y socios, así como por políticas de manejo de dinero en efectivo, y por aquellas otras que puedan resultar aplicables de forma específica a cada empresa, y que permitan identificar operaciones inusuales o sospechosas.
El encargado de diseñar el sistema de autocontrol y gestión será responsabilidad del representante legal de la sociedad obligada a tenerlo, y en el caso de que una sociedad tenga varios representantes, el encargado será aquel que por sus funciones esté más expuesto a este tipo de riesgo. Una vez preparado el sistema, el mismo deberá ser aprobado por la Junta Directiva de cada una de las sociedades que estén obligadas a tenerla y en las sociedades que no tengan este órgano intermedio, por la asamblea de accionistas o junta de socios.
Una vez aprobado, la ejecución del sistema será también competencia del representante legal, quien deberá facilitar los recursos técnicos y humanos que sean necesarios para ello, debiendo adoptar las indicaciones que al respecto le sean dadas por los entes de control (estatales o internos), la junta o la asamblea.
El seguimiento de su aplicación estará en cabeza del oficial de cumplimiento designado, así como también del revisor fiscal cuando este cargo exista. El oficial de cumplimiento enviará al representante legal informes sobre el cumplimiento del sistema, con la periodicidad allí establecida y que en todo caso deberá ser por lo menos semestral. Esta información servirá a su vez al representante legal como insumo en la presentación de sus informes de gestión. Excepcionalmente, el oficial de cumplimiento podrá enviar sus informes directamente a la junta directiva o a la asamblea, cuando el representante legal no de la importancia correspondiente a sus informes.
Por supuesto, la eficacia de un sistema de autocontrol y gestión de LA/FT está determinado por su adecuada comunicación a los stakeholders que estén particularmente expuestos a estos riesgos, quienes además deberán ser periódicamente capacitados frente a la forma en que deben manejar eventos de riesgo. El contenido, los destinatarios y la frecuencia de las comunicaciones y capacitaciones [4] deberá también estar determinada en el sistema diseñado por el representante legal.
El Riesgo de Soborno Transnacional
De otro lado y de forma paralela, la Ley 1778 de 2016 incluye una serie de normas destinadas a castigar administrativamente a las sociedades con domicilio en Colombia que resulten involucradas en actos de corrupción, y a promover sistemas de gestión del riesgo de soborno en el desarrollo de transacciones internacionales.
De manera particular, la ley define el Soborno Transnacional como la conducta en la que algún empleado, administrador, socio controlante e inclusive terceros vinculados con una sociedad o con una sociedad subordinada a esta, ofrezcan, den o prometan a algún servidor público extranjero sumas de dinero, objetos de valor o beneficios de cualquier otra naturaleza como contraprestación para que el servidor público realice, omita o retarde sus funciones dentro de una transacción internacional [5]. De forma expresa, y no obstante la separación de personalidad jurídica existente, la ley extiende la responsabilidad a la sociedad matriz por la anuencia o tolerancia frente a conductas de soborno desplegadas por sus subordinadas.
La ley crea una competencia en cabeza de la Supersociedades como autoridad administrativa para investigar conductas de soborno que se hayan ejecutado por fuera del territorio colombiano por personas jurídicas o sucursales de sociedades extranjeras que tengan su domicilio en Colombia. Por supuesto, si el soborno se realiza en Colombia por una sociedad extranjera, la conducta implicará un delito bajo las leyes nacionales y eventualmente será investigada por entidades extranjeras si en el país de origen de la empresa existe una norma equivalente (p.ej. la Ley de Soborno del Reino Unido). Las sanciones administrativas previstas en la ley incluyen multas [6], inhabilidad para contratar con el estado [7] o la prohibición de recibir beneficios o subsidios económicos gubernamentales [8], así como la posibilidad de publicar un extracto de la sanción en periódicos, en la página web [9] y en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad sancionada [10]. La ley advierte que las denominadas reformas estatutarias especiales [11] no servirán como mecanismo para evadir la aplicación de estas sanciones.
En desarrollo de esta ley, y en particular de la función de promoción de los principios de transparencia y ética empresarial, la Superintendencia de Sociedades ha emitido un proyecto de Circular Externa que sirve a las empresas como guía orientada a poner en marcha programas de cumplimiento para la prevención de las conductas de Soborno Trasnacional [12].
Dentro de los aspectos más relevantes de dicho proyecto de circular y que deberán ser tenidos en cuenta por asesores de empresas y empresarios, se destaca el deber de implementar sistemas permanentes de debida diligencia que sean aplicables de forma específica a cada empresa, mediante los cuales se puedan identificar los riesgos de soborno que tenga su actividad (la clasificación tradicional de los riesgos en esta materia se divide en riesgo país, riesgo actividad y riesgo contratistas) las personas y cargos que pueden estar más involucrados en dichos riesgos, y las formas de prevenir, corregir y sancionar las conductas que se presenten.
Dentro de la estructura que sea creada en cada empresa para mitigar el riesgo de soborno y evidenciar un compromiso de prácticas anticorrupción, se deben crear políticas de promoción de los programas de cumplimiento, así como herramientas que permitan una delación o comunicación confidencial cuando se puedan presentar prácticas dudosas al interior de la empresa.
El efecto multiplicador de esta regulación estará dado por su aplicación en las cadenas de distribución o suministro, pues los contratistas de las empresas que estén involucradas en transacciones internacionales terminarán estando sujetos a este tipo de regulaciones.
Estos instrumentos normativos son la evidencia más reciente del llamado Compliance como nueva etapa del Gobierno Corporativo creado por iniciativa del Estado[13]. En efecto, no se trata de una regulación tradicional en el sentido de ser prescriptiva, ni tampoco presenta la tradicional forma en que las medidas de Gobierno Corporativo surgen de un diálogo entre los grupos interesados de las empresas. El Compliance no obstante constituye un tipo regulatorio mediante el cual el Estado impone a las empresas estructuras o modelos para el manejo de algunos riesgos que son considerados demasiado sensibles para que las empresas libremente busquen como enfrentarlos. Los riesgos que de forma particular se comentaron en estas líneas son un ejemplo de ello. Este tipo de herramientas de cumplimiento parecen estar abriendo paso a la siguiente etapa del modelo regulatorio del Gobierno Corporativo, el cual parece estar dictado u originado en la iniciativa gubernamental. Este punto valdrá la pena que sea reflexionado debidamente.