CÓMO NO INTERPRETAR LA TEORÍA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO

Por: Camilo Enrique Cubillos Garzón

Seguramente muchos crecimos disfrutando de un personaje que marcó unos cimientos de una parte de nuestra vida; sin embargo, aquella figura con el tiempo se transformó y en algunos casos se cristalizó en otro sujeto que se alejó de lo que nos cautivó en el inicio; no obstante, en cualquier caso, aquella figura se presentaba con un relato de su cambio que para algunos era suficiente y para otros, como en mi caso, no resultaba adecuado y por tanto me alejaba de su seguimiento.

Hace 30 años conocí el rostro de la personalidad jurídica y hallé en él un soporte que me involucró en el mundo mercantil, concretamente en la esfera societaria; en aquel entonces, mis profesores me indicaron que una vez constituida una persona moral nacía para el Derecho, un sujeto jurídico totalmente independiente de los miembros que lo conformaban.

Aquella fue una visión, que resultó siendo fascinante en la medida que me hallaba ante una perspectiva “algo imaginaria”; sin embargo, comprendí también que lo que en principio, hace varios siglos, era ficticio, con el tiempo terminó evolucionando hasta convertirse en un “dogma” y concretamente una “creencia analítica”.

Tanto la corriente de la Ficción como el movimiento Dogmático Analítico compartían un solo punto, cual es que los sujetos que integraban aquel ente moral eran totalmente independientes de la persona jurídica.

Empero, aquellas inclinaciones tenían claro que en caso de que los miembros que formaban el ente abusaran de esta personalidad jurídica, en ese momento, aquel velo con el que estaban cubiertos se entendía resquebrajado y era posible, en aras de hallar un equilibrio en la responsabilidad, romper el hermetismo de la personalidad jurídica, buscando la solidaridad en el comportamiento de estos integrantes.

Si bien es cierto de lo anotado con anterioridad, en todo momento se concibió que la figura del levantamiento del velo corporativo era la ultima ratio a la cual se acudiría en la medida que de por sí, ya existían herramientas suficientes a las cuales podían acudir para hallar aquel resarcimiento.

Con la LEY 2195 DE 2022 DEL 18 DE ENERO, a través de la cual se adoptaron medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción, de la misma manera, trajo consigo una nueva forma de interpretar la Ley.

Me explico, en repetidas oportunidades he hecho referencia a un  hecho como el de interpretar la norma de manera disímil; concretamente hago alusión a mis comentarios acerca de la RESOLUCIÓN 13895 DE 2015 de la Superintendencia de Industria y Comercio alrededor de la omisión del orden de prelación de créditos con el fin de proteger a los consumidores[1] o el hecho de eludir constitucionalmente u omitir el trámite jurídico existente en la especificación del alcance de las Leyes a través del DECRETO 1749 DE 2011 por el cual el Presidente de la República de Colombia, reglamentó la Ley 1116 de 2006[2].

Con todo, y si bien es cierto me aparto de esta manera de interpretar la Ley, no lo es menos que hemos vuelto[3] a errar en aquella forma de comprender la norma, pero ahora se realiza desde la propia Ley cuando se aprueban medidas en materias de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción[4].

Así entonces hallamos el ARTÍCULO 65 de la cita Ley 2195/22, a través del cual se Desestima la Personalidad Jurídica para el Control Fiscal, pero realmente se está permitiendo hacer aquel allanamiento en cualquier momento de la INDAGACIÓN PRELIMINAR o del PROCESO DE RESPOSNABILIDAD FISCAL que se adelanta ante la Contraloría General de la Republica de Colombia; siendo factible solicitar aquella medida  del Levantamiento del Velo, como simple MEDIO PRUEBA o lo que resultaría siendo, como MEDIDA CAUTELAR[5].  

Cabe recordar que a pesar de que la Teoría del Levantamiento del Velo Corporativo ha tenido un lenguaje vago e impreciso, desde el origen en el Derecho Anglosajón, se coincide que aquella figura opera solo cuando el daño es irreparable y los Tribunales de Justicia NO han concedido amparo o el que se ha ofrecido es inadecuado e injusto.

Considero que NO puede abrirse un camino para interpretar no solo la Ley sino toda una corriente doctrinal que observa, anonadada, como las teorías que han forjado sus estudios, en razón de hechos ajenos, como la lucha contra la corrupción, permiten en este momento, como consecuencia del desconocimiento, solicitar de manera previa, la responsabilidad de los asociados y además, también la de sus administradores; cercenándose de esta manera los cimientos de una Teoría Jurídica como la del Levantamiento del Velo al acudir a ella como una simple Medida Cautelar, vulnerándose el Derecho al concurrir a aquel, sin la solidez ni la armonía de las relaciones sociales propias, tal y como lo decía el maestro FERNANDO HINESTROSA.

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[1] Cubillos Garzón, Camilo. La indebida interpretación de la norma y el Caso Space-Calamar.. REVIST@ E-Mercatoria, vol. 17, n.º 2. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2018 Disponible en [http://www.emercatoria.edu.co/].

 

[2] Cubillos Garzón, Camilo. La manipulación constitucional y los errores en la reglamentación de las normas mercantiles. REVIST@ E-Mercatoria, vol. 11, n.º 1. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2012 Disponible en [http://www.emercatoria.edu.co/].

 

[3] Sobre el particular, debo aclarar que me aparto de entender la figura del levantamiento del velo para hacer responsable a los administradores en la medida que existen otras herramientas (Acciones) a las cuales se puede acudir para hallar aquella exigencia.

 

[4] Antes de enfrascarnos en la disquisición de la interpretación de la corriente doctrinal del Allanamiento de la Personalidad Jurídica, debemos aclarar que fue demandada la exequibilidad de la norma de la Ley 2195 de 2022 que facultaba a las contralorías para declarar la responsabilidad fiscal respecto a los particulares que se involucraran en la producción de daños al patrimonio público; al respecto y a través de la SENTENCIA C-438 DEL 30 DE NOVIEMBRE DE 2022 M.P. JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR, la honorable CORTE CONSTITUCIONAL declaró como INEXEQUIBLE el ARTÍCULO 37 de la citada Ley en la medida que desconocía las competencias atribuidas por la constitución a las contralorías y además, existían otros mecanismos judiciales para lograr el resarcimiento del patrimonio a favor del Estado.

 

[5] “(…) LEY 2195/22 ARTÍCULO 65. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA PARA EL CONTROL FISCAL. En cualquier momento de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal que adelante la Contraloría  General de la  República, si de las pruebas recaudadas se considera necesario establecer el beneficiario real de las operaciones o transacciones realizadas por personas jurídicas presuntamente responsables, el Director de la actuaci6n correspondiente PODRÁ DECRETAR COMO PRUEBA el levantamiento del velo corporativo con el fin de identificar a los controlantes, socios, aportantes o beneficiarios reales,(…)” Subrayado y en Mayúscula sostenida por fuera de texto.