31 de mayo de 2016
Contratación internacional de infraestructura: aspectos generales del contrato EPC
Como bien se sabe, dentro del mundo del Derecho Comercial, la costumbre mercantil ha sido una de las fuentes más importantes para el tráfico jurídico de las relaciones de los comerciantes, y ésta a su vez ha tomado gran importancia en el contexto internacional, también conocida como lex mercatoria, ya que ha servido como mecanismo de conciliación de las vicisitudes que se pueden presentar en el mundo comercial, como también la búsqueda de estándares aplicables a nivel general, con el objetivo de evitar conflicto alguno en las relaciones que se están ejecutando por personas de diferentes países.
Como bien se sabe, dentro del mundo del Derecho Comercial, la costumbre mercantil ha sido una de las fuentes más importantes para el tráfico jurídico de las relaciones de los comerciantes, y ésta a su vez ha tomado gran importancia en el contexto internacional, también conocida como lex mercatoria, ya que ha servido como mecanismo de conciliación de las vicisitudes que se pueden presentar en el mundo comercial, como también la búsqueda de estándares aplicables a nivel general, con el objetivo de evitar conflicto alguno en las relaciones que se están ejecutando por personas de diferentes países [1]. Es por esto, que debemos tomar como punto de partida la lex mercatoria, ya que en virtud de ella, se ha dado un gran avance en lo que trata la contratación de infraestructuras, debido a que busca implementar contratos tipo, o modelos contractuales ya definidos, para adecuarlos al caso en concreto y así materializar los intereses que tienen las personas al momento contratar internacionalmente, evitando incongruencias o conflictos con su contraparte contractual en virtud del lenguaje común que manejan.
Teniendo esto claro, existe necesidad por parte de los Estados y particulares de ejecutar obras-infraestructuras de dimensiones magnas, con el fin de contribuir al desarrollo de sus países; es por esto que nació una figura conocida como Project Finance, la cual abarca todas las actividades que se necesitan para forjar éstos proyectos, como pueden ser, contratos de suministro, de garantía, proyectos de financiación, documentos contables, ingeniería, en fin, un sinnúmero de actividades enfocadas a materializar la obra buscada, pero también, para ser utilizada como un mecanismo de administración prudente del riesgo que se corre al elaborar aquellas. Es por esto, que siempre que nos encontremos frente al desarrollo de mega-obras, detrás de ellas va a existir un Project Finance, enfocado a determinar todas aquellas actividades que se necesitan para tal.
Ahora bien, la forma de materializar el Project Finance comienza con un originador del proyecto, que en la mayoría de los casos es el Estado. Éste a su vez, a través de un contrato de concesión, le entrega a unas entidades privadas, que se encuentran agrupadas mediante un contrato de joint venture o consorcio, encargadas de ejecutar la obra, a través de una sociedad denominada special purpose vehicle (SPV), la cual asume la función de servir como vehículo para realizar un propósito especial, es decir, ejecutar el contrato, trasladándosele el riesgo. La SPV está conformada a su vez de privados interesados en la obra, como pueden ser, los banqueros, encargados de la administración de recursos; el constructor; ingeniero; el operador de la obra; el encargado de suministrar las materias primas; el prestador de la maquinaria, etc., y estos, paralelamente, en la mayoría de los casos pertenecen al consorcio al cual se le cedió el contrato.
De acuerdo con lo anterior, podemos decir que a partir de la SPV, nacen muchos contratos de ejecución de obras, uno de éstos es el contrato EPC(Engineering, Procurement and Construction), el cual es considerado como un contrato atípico en nuestra legislación, comúnmente guiado por los parámetros y márgenes ofrecidos por la lex mercatoria, a través de una entidad conocida como FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils), la cual, mediante un libro, conocido como silver book, brinda los modelos a seguir para el desarrollo de éste tipo de contratos. De ésta manera, podemos definir un contrato EPC, “como un contrato de obra, en la cual el contratista se obliga frente al cliente(Owner) a construir y poner en funcionamiento una obra determinada que él mismo previamente ha proyectado” [2]. Este tipo de contratos se caracteriza porque la responsabilidad en su mayor parte recae sobre el contratista, el cual debe asumir el riesgo frente al cliente, además que ha sido la forma de soportar de forma más segura el desarrollo de los proyectos industriales, mostrándose como un mecanismo de contratación eficiente y segura para el cliente [3].
Añádase a esto que, en virtud del contrato EPC, se dio una transformación en la tradicional ejecución de éste tipo de obras, como era la forma secuencial o en algunos casos separada respecto de las prestaciones del contrato, a un panorama en donde el diseño o la ingeniería, la adquisición de materiales y la construcción del mismo se da en un solo contrato [4], es decir, la característica principal de éste contrato es que unifica las operaciones de diseño, adquisición de materias primas y servicios, ejecución, entrega de la obra y la transferencia del conocimiento de la administración y tecnología, también conocida como Know How, y es por eso, que éstos contratos se dan en la ejecución de mega obras, como son las refinería, hidroeléctricas, termoeléctricas, oleoductos, las cuales requieren la implementación de muchas actividades.
A manera de conclusión, es menester mencionar que el contrato así como ofrece muchos beneficios, como son, la asignación de la responsabilidad a un solo contratista, la intervención de un ingeniero o interventor encargado de supervisar la obra, la ejecución de la obra en un menor tiempo, y la estimación de un precio fijo protegiendo al cliente; también genera algunas desventajas. A manera de ejemplo, el precio utilizado en la obra, aunque sea fijo es bastante oneroso debido a que la asignación del riesgo está en cabeza del contratista; la calidad de los elementos es mínima debido a que debe cumplir con el presupuesto pactado, y también, se pierde el control de la obra, ya que el contratista es el encargado de realizar todo el trabajo. Finalmente, cabe advertir que en Colombia, la regulación de estos contratos es precaria y es necesario que se tramiten las regulaciones pertinentes, ya que estos contratos se han convertido en un medio de aplicación repetitiva dentro de las grandes obras o infraestructuras.