Blog de la facultad de Derecho

10 de agosto de 2018

De nuevo Google es sancionado por abuso de la posición de dominio en el mercado Europeo

En reciente decisión la Comisión Europea sancionó a Google al considerar que dicha empresa infringió de nuevo el artículo 102 del TFUE.

Por: Prof. Ingrid Ortiz Baquero

En reciente decisión la Comisión Europea sancionó a Google al considerar que dicha empresa infringió de nuevo el artículo 102 del TFUE.

La decisión se suma a las ya numerosas investigaciones que se han adelantado y que se continúan adelantando contra Google por diversas conductas contrarias a la libre competencia, en su mayoría, constitutivas o tipificadas como abusos de su posición de dominio.

Cabe recordar que en el año 2015 la Comisión Europea cerró una de las investigaciones más importantes adelantadas contra Google en razón de la aplicación del sistema de terminación convencional. De acuerdo con los compromisos ofrecidos, en las búsquedas realizadas a través del buscador de Google no se privilegiarían únicamente los servicios de dicha empresa, sino que junto con ellos y de forma comparativa se ofrecerían los de sus competidores. Para ese momento la Comisión consideró que los compromisos eran suficientes y ofrecían a la autoridad comunitaria tranquilidad sobre la forma en la que se comportaría la multinacional en el mercado europeo.

Superada esa investigación y cerrada sin sanciones, la Comisión inició una nueva investigación en la que señaló que Google estaba abusando de su poder en el mercado al privilegiar sus propios servicios, en concreto, al favorecer en su motor de búsqueda el servicio de comparación de compras (google shoping) en detrimento de los demás competidores. La Comisión señaló que Google tenía una cuota de aproximadamente el 90% en el mercado de las búsquedas en la mayoría de los países integrantes del Espacio Económico Europeo (EEE), y que su conducta estaba siendo especialmente nociva para el mercado dado que la empresa estaba utilizando su posición de dominancia como buscador para extender poder a otros mercados como era el de los servicios de búsqueda.

En 2017 y como resultado de la investigación adelantada la Comisión impuso una multa de 2.424 millones de euros, la sanción económica más alta impuesta a una sola empresa hasta ese momento.

En otro expediente resuelto hace poco más de dos semanas, la Comisión impuso a Google una multa de 4.342.865.000 de euros, superando con creces la cuantía de la sanción d el 2017. En esta ocasión la autoridad comunitaria consideró que Google estaba utilizando el sistema operativo Android para reforzar la posición de dominio de su buscador.

Dentro de la investigación se determinó que Google obstenta una posición de dominio en tres mercados o ámbitos distintos: (i) El sistema de búsquedas a nivel europeo (ya se habia determinado así en la investigación que concluyó en el 2017); (ii) En el mercado de los sistemas operativos móviles inteligentes disponibles con licencia y, (iii) En el mercado de la tienda de aplicaciones móviles para el sistema operativo Android.

Como lo habia hecho en el 2017, la Comisión advirtió que Google tiene una cuota de mercado de aproximadamente el 90% en la mayoría de países integrantes del EEE. Igualmente señaló que la titularidad del sistema operativo Android bajo el cual están operando cerca del 80% de los dispositivos móviles en Europa, le permitía a dicha compañía tener posición de dominancia en este mercado a pesar de que la revelación de código fuente del Android permitía la entrada de sistemas operativos alternos. Y, finalmente, destacó la Comisión que, Google detenta la titularidad de la tienda de aplicaciones para Android (Play Store) a través de la cual se puede potencializar y desarrollar el sistema Android por parte de los usuarios.

En su decisión la autoridad comunitaria de competencia enfatizó que estos mercados tienen altas barreras de entrada y, en lo referente al sistema operativo Android señaló que es un mercado con efectos de red, de manera que el desarrollo y extensión de mismo, incluso a través de operadores alternativos, permite que el titular del producto gane dia a día mayor presencia en el mercado.

Las conductas que después de una larga investigación fueron decisivas para la imposición de la sanción fueron las siguientes:

En primer lugar, se afirma que Google impidió a los fabricantes que querían instalar las aplicaciones de Google vender equipos que operaran con las bifurcaciones de Android.

Aunque tal como lo reconoce la Comisión, Google publica el código fuente del desarrollador de Android para permitir que otros operadores pueden acceder al mismo, dicha empresa prohibía a los fabricantes que querían acceder a sus servicios instalar en sus equipos inteligentes bifurcaciones del sistema operativo Android. En otras palabras, se condicionada el acceso a las aplicaciones de Google al rechazo de sistemas operativos alternos. En algunos casos, indica la Comisión, la conducta se extendió a grandes operadores de telefonía móvil que tenían la capacidad de establecer las aplicaciones que instalaban en los equipos que vendían.

Adicionalmente, como resultado de la investigación realizada se comprobó que Google ataba el otorgamiento de la licencia de su tienda de aplicaciones (Play Store) a que los fabricantes y operadores preinstalaran en los equipos móviles el Google Search y en Navegador Chrome. Dado que el sistema de licencias se efectuaba como un paquete, el hecho de que los fabiricantes desearan y necesitaran tener acceso al Play Store los obligaba a adquirir y preinstalar en los equipos las aplicaciones de Google Search y Google Chrome.

Finalmente, afirma la Comisión que, se constató que Google había realizado pagos a determinados fabricantes y operadores de redes móviles a condición de que preinstalaran exclusivamente la aplicación Google Search en sus dispositivos, con lo cual reforzaba su posición en el mercado de las búsquedas, en particular, aquellas que tienen origen o se realizan a través de dispositivos móviles.

Aunque Google alegó en el curso de la investigación que las conductas implementadas evitaban la fragmentación del sistema Android y permitían garantizar su correcto funcionamiento, la Comisión consideró que esta finalidad podía obtenerse a través de mecanismos que no bloquearan el ingreso de competidores al mercado a través de las bifurcaciones del sistema operativo.

En su decisión la entidad comunitaria insistió de nuevo en que las empresas con posición de dominio tienen un especial deber de actuación frente a sus competidores y sus consumidores y que su actuación no puede convertirse en una barrera de acceso o en un mecanismo de exclusión de los competidores.

La cuantiosa sanción que deberá pagar Google ha sido reforzada por la orden de la Comisión según la cual se deben pagar multas por cada día que persista el incumplimiento de la empresa.

Por lo demás, la Comisión señaló de forma expresa la posibilidad de las víctimas (consumidores, desarrolladores de versiones alternativas de Android y demás agentes del mercado perjudicados por la conducta de Google) de iniciar las acciones de indemnización de daños y perjuicios al amparo de la Directiva 2014/104/EU. Estas acciones podrían arrojar indemnizaciones que superarán ampliamente el valor de la multa.

A partir de la decisión que venimos comentando, surgen varias reflexiones en el ámbito de la protección de la libre competencia: La primera y más evidente es si deberían existir límites a las sanciones de carácter administrativo (multas), más aún cuando la sanción económica coexiste con las acciones de daños y perjuicios. En segundo lugar, si la actuación de la Comisión está siendo lo suficientemente efectiva frente a las multinacionales y si sus decisiones pueden llegar a tener repercusiones en el comercio y relaciones internacionales con los Estados Unidos. En tercer lugar, cuestionar cuál es la finalidad de la intervención y de la actuación de las autoridades de competencia y si ésta debe atender a la protección de los consumidores, de los competidores o del mercado o a todos estos intereses en forma simultánea. En cuarto lugar, surge la inquietud de qué tipo de medidas se están adoptando en contra de Google en ámbitos geográficos distinto al mercado Europeo, en los que la presencia y dominancia de la empresa norteamericana es evidente, nos referimos al mercado latinoamericano en general y en quinto lugar, de qué manera se están protegiendo los desarrollos y los derechos de propiedad intelectual de las empresas que como Google se han convertido en desarrolladoras de productos y servicios.

Finalmente, queda abierta la inquietud de qué puede pasar a futuro en el proceso que se adelanta por parte de la Comisión en razón del eventual abuso de la posición de dominio en el ámbito de la publicidad con palabras clave, esto es, la publicidad Ad Sense.


Fuente: Comunicado de Prensa de la Comisión Europea IP-18-4581 de 18 de julio de 2018.