Del caso Total y Vitol en Francia a Conalvías en Colombia. La vigencia de las normas aplicables en los casos de corrupción empresarial.

Fabio Andrés Bonilla Sanabria[1]

El pasado 12 de octubre, la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH) decidió una queja presentada por unas compañías que consideraban les habían sido violados sus derechos al imponérsele unas sanciones por soborno transnacional por parte de autoridades judiciales francesas. En particular, las compañías alegaban que habían sido sancionadas sin que existiera una certeza sobre las normas aplicables a su conducta. El análisis de ese caso resulta oportuno a propósito de una investigación iniciada por la Superintendencia de Sociedades en Colombia en un caso de corrupción empresarial nacional.

El caso europeo involucra a la sociedad francesa Total S.A. y a la suiza Vitol S.A., quienes fueron condenadas por jueces franceses al encontrar evidencia de pagos realizados a funcionarios públicos iraquís para evitar aplicar unas sanciones que le habían sido impartidas al gobierno de ese país por la ONU. Algunos detalles del caso involucran elementos de derecho internacional que son interesantes:

• En la década de los 90, el Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas impuso unas sanciones (mediante resolución) al Gobierno de Irak como consecuencia de la invasión hecha por el ejército de dicho país a Kuwait en agosto de 1990. Dichas sanciones restringieron sustancialmente la capacidad de ese gobierno de realizar operaciones de comercio exterior.
• Como resultado de esto, Irak sufrió una delicada situación de escasez de alimentos, por lo que mediante una resolución de 1995 el mismo Consejo de Seguridad creó un programa de compra de petróleo por comida, a través del cual autorizaba a ciertas compañías a comprar petróleo iraquí siempre que el precio de los contratos se pagara con alimentos y bajo unas condiciones determinadas.
• Años después de la caída del régimen de Saddam Hussein (en la década de los 2000), se conoció que las compañías Total y Vitol habían pagado unas comisiones secretas a funcionarios del gobierno iraquí con el propósito de evadir las restricciones impuestas por las resoluciones de la ONU mencionadas.

El argumento de las compañías sancionadas ante la CEDH apuntaba a que se reconociera una ausencia de claridad respecto de las normas aplicables a su caso pues para la época en que se presentaron los hechos no existía claridad sobre el régimen de derecho internacional aplicable en virtud de las múltiples resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y también debido a que la Convención de la OCDE para combatir el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros, había sido expedida en 1997 y sería ratificada por los países miembros posteriormente. En ese sentido, consideraban que se presentaba una falta de claridad sobre las normas aplicables a la conducta que les fue imputada.

La CEDH no encontró sustento a los argumentos. En primer lugar, el hecho de que las sancionadas eran profesionales en la compra de petróleo a nivel internacional permitía asumir de forma razonable que conocían las normas de derecho internacional aplicables a su negocio, de modo que cuando los funcionarios de las compañías ofrecieron los pagos de las comisiones podrían prever que estaban cometiendo una infracción. Adicionalmente, la CEDH encontró que las autoridades judiciales francesas habían hecho un análisis suficiente acerca de la vigencia de las normas nacionales con base en las cuales fueron sancionadas las compañías (en concreto, los jueces de instancia estudiaron en detalle la vigencia del artículo 435-3 del Código Penal francés para la época en que se habían presentado los hechos investigados).

Este último aspecto, esto es, el análisis de la vigencia de la norma con relación a los hechos cometidos por los funcionarios de las compañías europeas será un aspecto interesante en el caso que recientemente fue iniciado en Colombia por la Superintendencia de Sociedades.

Justamente, hace menos de dos meses la Superintendencia informó que había iniciado una investigación por hechos de corrupción nacional en contra de una sociedad colombiana cuyo representante legal fue condenado penalmente por haber sobornado funcionarios públicos colombianos[2].

El anuncio es de la mayor importancia porque a diferencia de lo que ya ha ocurrido en materia de Soborno Transnacional, las funciones frente a casos de Corrupción Nacional no habían tenido resultados concretos. En ese sentido, el caso se convierte en un hito paradigmático en la valiosa labor de la Superintendencia en la lucha contra la corrupción empresarial y sus implicaciones serán relevantes en el desarrollo del compliance anticorrupción colombiano.

Al no ser información pública, el comunicado de prensa emitido por la entidad da algunas luces sobre los detalles del caso pero, de cualquier forma, no es mucho lo que hasta el momento se sabe. Es posible que la entidad mantenga la buena práctica de difundir en su página web, versiones públicas de los actos administrativos del caso, y de ser así, esto seguramente se hará una vez queden en firme las decisiones o se cierre la investigación. Por lo pronto, a quienes nos interesan esos temas, solo nos queda plantear dudas con la escasa información disponible y esperar para saber si estas se resuelven con las decisiones que se tomen.

Precisamente, a propósito del caso europeo mencionado, una duda razonable es si las normas que dan sustento a la apertura de investigación a Conalvías estaban vigentes para el momento de la infracción.

Sobre este tema, la Ley 2195 de 2022 hizo unas confusas modificaciones a la Ley 1778 de 2016 que en casos como este reviven las serias dudas que existen respecto a su constitucionalidad. Este tema ya lo comenté en otra oportunidad[3], mi posición es que la Superintendencia de Sociedades sólo puede sancionar a sociedades involucradas en casos de corrupción local cuando la conducta delictiva de la persona natural (vinculada a aquella) se cometió con posterioridad a la entrada en vigencia de las leyes de 2016 y 2022 citadas. En Conalvías esto no es claro. Si bien la responsabilidad penal del administrador condenado no está en duda, lo que parece evidente es que el soborno cometido es anterior a la Ley 1676 o a la 2195.

Si los contratos que beneficiaron a la compañía son del 2007 y el soborno suele darse antes de obtener el beneficio, ¿cómo puede la conducta de ese administrador significar una sanción para la sociedad con base en una norma de 2016 o de 2022?

La posición de la Superintendencia frente a esta duda sólo será resuelta una vez se termine este caso y su análisis al respecto será del mayor interés. Por supuesto, si el caso culmina con una sanción contra la compañía, será interesante para la comunidad del compliance anticorrupción entender cómo debe empezar a mitigar el riesgo de aplicación retroactiva de las normas sancionatorias.

¿Cómo tendría que incorporar ese riesgo de responsabilidad retroactiva en una matriz?

El ejercicio de mitigación de riesgos de por sí ya es bastante complejo. Supone identificar factores de riesgo, identificar su probabilidad de ocurrencia y adoptar medidas para reducir su impacto. Una sanción en el caso comentado complicaría aún más ese ejercicio pues se elimina una certeza elemental derivada del principio de legalidad: con una ley nueva, los riesgos de incumplimiento surgen hacia el futuro.

Una sanción en este caso limitaría la capacidad de las empresas de gestionar los riesgos asociados a las conductas de sus administradores y funcionarios en general cuando ni siquiera sabían que tenían que mitigarlos. Los ajustes que serían necesarios a las medidas de debida diligencia en la identificación de los riesgos francamente pasan a un plano de lo absurdo y serán difíciles de justificar más allá del miedo a que se les aplique este antecedente.  

Ahora bien, no he mencionado el nombre del administrador condenado y brevemente lo he hecho con el de la compañía investigada. En realidad, esos datos no son relevantes para el comentario. No se trata de defender a un delincuente condenado o a la persona jurídica aparentemente beneficiada de su conducta. Tampoco creo que sea importante la forma en que llegue a defenderse la sociedad investigada que, además, al estar en un proceso de liquidación judicial, su administrador actual es designado por la misma Superintendencia de Sociedades, o tampoco he hecho referencia acerca de la posibilidad de cobrar la multa que se pueda llegar a imponer o si su pago afectaría a los acreedores del concurso.

Todos estos son temas espinosos. Sin duda la Superintendencia, bastante activa en temas de cumplimiento, escogió un caso sui generis para debutar en la aplicación de estas funciones frente a la corrupción empresarial local. De cualquier forma, más allá de las evidentes deficiencias de la Ley 2195 de 2022 y las complicaciones para los responsables de aplicarla, lo cierto es que de la forma en que se interpreten y apliquen las normas a este caso, tendremos importantes lecciones para el futuro. Espero que esas lecciones aporten a la consolidación del compliance como un instrumento efectivo en la de gestión de estos riesgos en lugar de contribuir a las dudas sobre el régimen de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por hechos de corrupción.

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[1] Profesor del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. Trabajo en la Superintendencia de Sociedades como asesor del Superintendente de Sociedades y como Superintendente Delegado de Asuntos Económicos y Contables (e) en donde estuvo a cargo del equipo que profirió las primeras sanciones en materia de Soborno Transnacional.

[2] Ver el enlace del comunicado de prensa de la Superintendencia: https://n9.cl/52wy3v

[3] Ver comentario en el Blog del Instituto de Análisis del Derecho Societario publicado en agosto de 2022: https://www.iasocietario.com/post/responsabilidad-retroactiva-de-pronto-no-pero-el-legislador-no-es-claro-ya-es-costumbre