DERECHO DE LOS CONTRATOS Y DESARROLLO SOSTENIBLE

Por: María Elisa Camacho Lopez*

Con ocasión de un proyecto de investigación vinculado al Centro de Estudios Regulatorios de la Empresa Sostenible, quise indagar si existe alguna manera en que el derecho privado de los contratos, tanto en su régimen general como especial, en Colombia, contribuya al desarrollo sostenible, pues, aunque parece que la realidad se superpone a este discurso, es necesario que el discurso se convierta en realidad, o por lo menos se intente.

Lo que motivó esta pregunta fue observar cómo algunas áreas del derecho estaban mayormente, o tal vez más fácilmente involucradas, como el derecho ambiental, de consumo, societario, financiero, entre otros.

Para ello se partió del presupuesto conforme al cual el desarrollo sostenible, desde su origen, es un concepto que involucra la sostenibilidad en materia ambiental, social y económica debido a la interdependencia entre ellas, pese a la dificultad que muchos encuentran en su equilibrio (Chavarro et al., 2017, p. 24), (Cardesa & Pigrau, 2017, p. 285), (Pennasilico, 2020, p. 16), (Mignone, 2021, p. 212).

Pues bien, con relación al régimen general de los contratos, lo primero que se constató fue la posibilidad de reconocer el desarrollo sostenible como un principio general del derecho, teniendo en cuenta su consagración constitucional (CP, art. 80, inc. 1º). En este sentido se pronuncia Amaya (2017, pp. 284-285).

Desde el punto de vista práctico, el reconocimiento del desarrollo sostenible como un principio general del derecho en Colombia, implica la posibilidad de materializar su contenido en sus dimensiones social, económica y ambiental por medio de su aplicación ya sea en su función integradora, interpretativa, delimitadora o productora (Hinestrosa, 2000, 10).

Se dirá que este aporte no es del derecho de los contratos sino del derecho, en general, pues se trata de un principio general del derecho y no de un principio de los contratos (Hinestrosa, 2000, p. 18), pero a favor de su aplicación al derecho contractual se puede esgrimir la constitucionalización del derecho privado (Tolosa, 2017, p. 18).

Otro aporte observado está en la integración del contenido de los criterios que limitan la autonomía privada de acuerdo con el concepto de desarrollo sostenible. Así, por ejemplo, en el derecho francés, Trébulle se refiere a la manera en que el concepto de orden público debe comprender la materia ambiental (2023, p. 185). Por su parte, en el derecho italiano, Pennasilico considera que el principio del desarrollo sostenible debe ser entendido como una norma de orden público con la consecuencia de que su violación produzca la nulidad del contrato de acuerdo con el artículo 1418 del Código civil italiano, susceptible de ser declarada de oficio por el juez, según el artículo 1421 del mismo código (2017, p. 10).

Esto sería aplicable en el derecho colombiano teniendo en cuenta que los conceptos de orden público y buenas costumbres no son estáticos sino dinámicos pues deben acomodarse necesariamente al contexto social, cultural, económico y también ambiental, que existe en un momento determinado en una sociedad (Hinestrosa, 2014, pp. 14-15).

Asimismo, en el estudio comentado se advirtió que un aspecto fundamental para materializar el desarrollo sostenible en el derecho contractual tiene que ver con la posibilidad de consagrar en algunos contratos una obligación de información ambiental (Nesi, 2023, p. 185).

En Colombia la información ambiental ha sido tratada, más que todo, desde una perspectiva pública, pues al ser de interés general debe ser garantizada por el estado para su acceso por todas las personas interesadas en ella. Así ha quedado plasmado en la Ley 2273 de 2022 por medio de la cual se adopta el acuerdo de Escazú.

Por su parte, en el ámbito privado aunque no se conocen normas en las que se consagre una obligación de información ambiental en materia contractual, lo cierto es que a partir de las cargas de la autonomía privada, como también de principios del derecho como la buena fe, sería posible deducir deberes de información relacionados con cualquiera de las dimensiones del desarrollo sostenible.

Desde un punto de vista más práctico se consideró que el reconocimiento de las uniones de contratos o conexidad negocial y sus efectos, pueden representar un aporte importante para la sostenibilidad. En este sentido se considera que la ley alemana de debida diligencia corporativa en la cadena de suministro, aprobada en junio de 2021, en vigor a partir del primero de enero de 2023, es un ejemplo de ello, pues aunque en esta se emplea la expresión “cadena de suministro”, se considera factible que este concepto encuadre dentro del concepto de vinculación negocial. Igualmente en la Guía de la OCDE queda plasmada la utilidad de la conexidad negocial cuando se indica que, dentro de las medidas prácticas para incorporar las expectativas en materia de conducta empresarial responsable a las relaciones con los proveedores y otras relaciones y/o vínculos comerciales, es necesario que estas se comuniquen y convengan mediante acuerdos o documentación formal en los que se incluyan: “Especificaciones acerca de la forma en que se espera que las relaciones y/o vínculos comerciales de la empresa traspasen los requisitos a sus propias relaciones comerciales a través de la cadena de suministro o la cadena de valor” (2018, p. 64).

Finalmente, se observó que otra forma concreta y tal vez eficiente de materializar el desarrollo sostenible en los contratos será mediante la introducción de cláusulas específicas que consagren derechos y obligaciones relacionados con la sostenibilidad ambiental, social y económica en cabeza de las partes contratantes.

En cuanto a la disciplina especial se observó la mayor incidencia que algunos contratos como los de distribución, en general, o la franquicia, en particular, pueden tener en esta materia y, por tanto, la importancia de que se adecúe su contenido a la búsqueda de un equilibrio entre las diferentes dimensiones del desarrollo sostenible.

También hay ciertos contratos como el de fiducia mercantil que resultan aptos para materializar el desarrollo sostenible en sus varias modalidades, tal como se observa en los ofrecimientos de fiducias sostenibles encontradas en internet (Fiduciaria Corficolombiana, 2020).

El estudio permitió constatar que el derecho privado de los contratos en Colombia goza de varios instrumentos útiles para contribuir con la sostenibilidad ambiental, social y económica, los cuales pueden ser utilizados por quienes elaboran los contenidos negociales, por quienes resuelven controversias judiciales relacionadas con contratos que envuelven alguna dimensión del desarrollo sostenible y por el legislador, de manera que su aplicación necesita, por una parte, conocimientos sobre el impacto ambiental o social que pueden tener ciertos negocios, como también y, definitivamente, la voluntad de todos los involucrados en su valoración.

Puede que estas reflexiones pequen de ingenuas, pero también es cierto que las catástrofes actuales no dan tregua.

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* María Elisa Camacho López. Abogada de la Universidad Externado de Colombia; Especialista en Derecho Comercial de la misma universidad; Magíster en Sistema Jurídico Romano, Unificación del Derecho y Derecho de la Integración de la Universidad de Roma II Tor Vergata; Doctora en Sistema Jurídico Romano y Unificación del Derecho de la misma universidad.

En el campo académico se desempeña como Docente Investigadora del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. Autora de varias publicaciones. En el campo profesional trabajó como abogada en la firma Silva Varón & Asociados, entre octubre de 2012 hasta diciembre del año 2013. Correo: maria.camacho@uexternado.edu.co

Referencias:

Amaya, Ó. D. (2017). El desarrollo sostenible y el derecho fundamental a gozar de un ambiente sano [e-book]: el desarrollo sostenible como contenido esencial para configurar la naturaleza fundamental del derecho a gozar de un ambiente sano. Universidad Externado de Colombia.

Cardesa-Saltzmann, A., & Pigrau Soler, A. (2017). La agenda 2030 y los objetivos para el desarrollo sostenible. Una mirada crítica sobre su aportación a la gobernanza global en términos de justicia distributiva y sostenibilidad ambiental. Revista Española de Derecho Internacional, 69(1), 279–285. https://doi.org/10.17103/REDI.69.1.2017.2.02

Chavarro, D., Vélez, I., Tovar, G., Montenegro, I., Hernández, A., & Olaya, A. (2017). Los Objetivos de Desarrollo Sostenible en Colombia y el aporte de la ciencia, la tecnología y la innovación.

Fiduciaria Corficolombiana. (2020). Fondo de inversión colectiva abierto con pacto de permanencia sostenible global.

Hinestrosa, F. (2000). De los principios generales del Derecho a los principios generales del Contrato. Revista de Derecho Privado, 5, 3–22.

Hinestrosa, F. (2014). Función, límites y cargas de la autonomía privada. Revista de Derecho Privado, 26, 5–39.

Mignone, C. (2021). Diritti e sostenibilitá. Una ricostruzione per immagini. Actualidad Jurídica Iberoamericana , 14, 208–253.

Nesi, F. (2023). Demain: droit des contrats et problématiques environnementales. Revue Des Contrats, 1, 196–198.

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). (2018). Guía de la OCDE de debida diligencia para una conducta empresarial responsable.

Pennasilico, M. (2017). Contratto ecologico e conformazione dell’autonomia negoziale **. Rivista Quadrimestrale Di Diritto Dell’ambiente, 1, 4–31. www.cesifin.it

Pennasilico, M. (2020). La “sostenibilita ambientale” nella dimensione civil-costituzionale: verso un diritto dello “sviluppo umano ed ecologico.” Rivista Quadrimestrale Di Diritto Dell’ambiente, 3, 4–61.

Tolosa Villabona, L. A. (2017). De los principios del Derecho Obligacional y Contractual contemporáneo. Estudios Socio-Jurídicos, 19(2), 13. https://doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu.co/sociojuridicos/a.5701

Trébulle, F.-G. (2023). La place du droit des contrats face aux problématiques environnementales. Revue Des Contrats, 1, 185–195.