21 de octubre de 2024
DESARROLLOS GLOBALES SOBRE TÍTULOS-VALORES ELECTRÓNICOS (TVE) ¡¡ LARGA VIDA A LOS TÍTULOS-VALORES ¡¡
Por: Luis Ramón Garcés Díaz[1]
Los títulos-valores han sido utilizados para documentar transacciones comerciales, cumpliendo un rol jurídico y económico de enorme relevancia, que se ha mantenido con el tiempo y que augura continuar por muchos años más.
Su concepción como bienes muebles mercantiles, creados sobre una base documental de papel, constituyó una notable ficción legal encaminada a conceder contenido literal y objetivo a los derechos, incorporarlos en un documento único y autosuficiente, facilitar su circulación segura y expedita, así como proteger la confianza de los terceros adquirentes de buena fe.
El progreso de la tecnología y las nuevas formas de expresión de la voluntad ha permitido que los títulos-valores evolucionen en la manera de instrumentar los derechos, pudiéndose actualmente optar por crear un instrumento sobre la forma convencional de papel o hacerlo también mediante el uso de mecanismos electrónicos.
La desmaterialización o desincorporación de los títulos-valores ha sido implementada en múltiples países, lo que ha conducido al uso frecuente de medios que permiten desmaterializar títulos-valores creados físicamente o emitirlos directamente en formato electrónico o digital, con o sin la intervención de entidades centralizadas de registro.
El avance en Colombia ha estado fundamentado en diferentes grupos de normas, que configuran lo que podríamos denominar diversos sistemas de desmaterialización, así: (i). Operación de los Depósitos Centralizados de Valores y de la inscripción en “anotación en cuenta” tanto para valores como para títulos-valores. (Ley 27 de 1990, Ley 964 de 2005, Decreto 2555 de 2010); (ii). Ley de comercio electrónico basada en el concepto de “mensaje de datos”, así como en los principios de equivalencia funcional y neutralidad tecnológica. (Ley 527 de 1999 y normas reglamentarias, Decreto Ley 19 de 2012, Código General del Proceso); y (iii). Normatividad especial referida a la factura electrónica como título-valor y su negociación a través del registro “Radian”. (Ley 1231 de 2008, Ley 1676 de 2013, Estatuto Tributario, Decreto 1154 de 2020, Resoluciones expedidas por la DIAN).
En el ámbito internacional la desmaterialización de los títulos-valores ha sido aplicada prolongadamente y en forma cada vez más generalizada, con el impulso del creciente movimiento de digitalización de las economías y del comercio.
Varias fuentes han inspirado esta transformación, tales como las leyes modelo de la CNUDMI sobre “Comercio electrónico” (1996) y “Documentos transmisibles electrónicos” (MLETR – 2017), al igual que los “Principios sobre activos digitales y derecho privado” (2023), auspiciados por UNIDROIT.
En años recientes y en el que corre han sido expedidos ciertos desarrollos legislativos en naciones pertenecientes a diversos continentes y sistemas jurídicos, las cuales constituyen un referente fundamental sobre el estado actual de la materia, como pasamos a examinar:
A). El 2 de febrero de 2021 la Junta Directiva del “Abu Dhabi Global Market” (ADGM), centro financiero de ese emirato árabe, expidió la “Electronic Transactions Regulations” (ETR) – Regulación de Transacciones Electrónicas.
Señala que los documentos o registros electrónicos[1] tendrán el mismo efecto legal, validez y ejecutabilidad como si tuvieran forma escrita tangible, así como establece su equivalencia funcional frente al “escrito”, si la información allí contenida es accesible para posterior consulta, y a la “firma”, a través del uso de una firma electrónica.[2] Asimismo, contempló que un documento o registro electrónico podrá ser utilizado como prueba en cualquier procedimiento judicial.[3]
En forma específica, dispuso que cuando se exija la posesión de un cheque, letra de cambio o pagaré, tal requerimiento se entenderá satisfecho por la posesión de un documento o registro electrónico con la información del anverso de la letra de cambio o el pagaré, o del anverso y el dorso del cheque.[4]
Adicionalmente, presenta el concepto de “Documento Transmisible” o “Instrumento”[5], semejantes a la noción de título-valor, y prevé que, cuando la regulación requiera o permita su uso, tal requerimiento se cumplirá a través de un documento o registro electrónico, que será considerado un “Documento Transmisible Electrónico”, siempre que: (i). Contenga la misma información exigida para el “Documento Transmisible” o “Instrumento” y (ii). Sea usado un “método confiable”[6] [7] para identificar el documento o registro electrónico como el “Documento Transmisible Electrónico”; mantener control desde su creación hasta que cesen sus efectos o validez; y preservar su integridad.[8]
El “Documento Transmisible Electrónico” tendrá efecto legal, validez y ejecutabilidad, como si tuviera una forma escrita tangible[9], y será susceptible de posesión y de transferencia, mediante el empleo de un “método confiable” para que una persona identificada ejerza control exclusivo sobre él y pueda transferirlo.[10]
Expresamente añade que, cuando se requiera o permita un “endoso”, podrá realizarse sobre el “Documento Transmisible Electrónico”, si la información necesaria para tal transferencia es incluida en él y cumple con los requisitos electrónicos equivalentes de “escrito” y “firma electrónica”.[11]
Concluye indicando que un “Documento Transmisible” o “Instrumento” de papel[12] podrá ser reemplazado por un “Documento Transmisible Electrónico”, o viceversa, sin que ello afecte los derechos y obligaciones contenidos en el medio original.
Esta conversión dependerá del uso de un “método confiable” para el cambio de medio y de la inserción de una declaración en tal sentido, lo que generará que el medio original deje de operar, con la consiguiente pérdida de efecto legal, validez y ejecutabilidad.[13]
B). El 20 de julio de 2023 fue expedida en el Reino Unido la “Electronic Trade Documents Act 2023” – Ley de documentos comerciales electrónicos.
Define “paper trade document” o “documento comercial de papel”, con estos requisitos: (i). Emitidos en papel; (ii). Comúnmente utilizados en el comercio, transporte de mercancías o su financiación; y (iii). Su posesión es requerida, con base en la ley, costumbres, usos o prácticas comerciales, para reclamar el cumplimiento de una obligación.
Señala como ejemplos de estos documentos la letra de cambio (bill of exchange), el pagaré (promissory note), los conocimientos de embarque (bill of lading), el certificado de depósito (warehouse receipt), entre otros.
Establece que la regulación aplicará a un “electronic trade document” o “documento comercial electrónico” cuando la información en él contenida sería información que, de estar plasmada en un documento de papel, haría que fuera considerado un “documento comercial de papel”.
Y, añade, que la información, junto con cualquier otra con la que esté lógicamente asociado y que conste en forma electrónica, constituirá un “documento comercial electrónico” si se utiliza un “sistema confiable”[14] para: (i). Identificar el documento y distinguirlo de una copia; (ii). Proteger el documento de alteraciones no autorizadas; (iii). Asegurar que solo una persona ejerce control sobre el documento[15]; (iv). Permitir demostrar que se ejerce control; y (v). Asegurar que la transferencia del documento privará de tal facultad a cualquier persona que antes la ostentaba.
Se establece que será posible poseer, endosar y transferir un “documento comercial electrónico”, que ellos tendrán el mismo efecto como un equivalente de un “documento comercial de papel” y que cualquier acto efectuado sobre el mismo producirá idéntico efecto, si lo hubiere, como si se hubiese realizado sobre un documento físico.
Finalmente, dispone que un “documento comercial de papel” podrá ser convertido en un “documento comercial electrónico” y viceversa, con lo que cesarán los efectos del original y sus derechos serán efectivos en la nueva forma.
C). El 26 de marzo de 2024 se publicó en México un decreto modificatorio de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC), para contemplar la creación de títulos de crédito[16] por medios electrónicos.
Los títulos de crédito son documentos necesarios para ejercitar el derecho literal que en ellos se consigna[17], “… con independencia de que se emitan por medios escritos o electrónicos”. Podrán ser emitidos en medios electrónicos, ópticos o por otra tecnología, y serán considerados “mensajes de datos”, sin que se desconozcan sus efectos jurídicos, validez, ni exigibilidad por razón de estar contenidos en tal medio.
Se introdujo así la equivalencia funcional, para conceder a dichos medios (electrónicos, ópticos o de otra tecnología) valor legal como sustitutos de requisitos como “escrito” y “firma”.[18]
También se contempló que esta emisión deberá realizarse a través de un “sistema de información” usado para generar, transmitir, recibir, entregar, o procesar mensajes de datos.
La consulta de un título de crédito dentro de un “sistema de información” hará presumir que el respectivo mensaje de datos se mantiene “íntegro y disponible”, así como permitirá efectuar la exhibición del mismo[19], registrar su aval[20] o endoso[21], y verificar la continuidad de éstos e identificar al último tenedor del instrumento[22].
Adicionalmente, ante la formulación de oposiciones frente al título de crédito, la regulación impone al juez el deber de consultar sobre su existencia y circulación a través del sistema de información[23].
Y, específicamente respecto de los certificados de depósito de mercancías, se contempló que ellos podrán ser emitidos por medios semejantes (electrónicos, ópticos u otras tecnologías), a través de “sistemas criptográficos de certificados de depósito”[24] [25] determinados por los propios Almacenes Generales de Depósito.
Los sistemas criptográficos en que se emitan los certificados de depósito permitirán establecer, de manera indubitable, la generación, transmisión por endoso, recepción, entrega o cualquier otro acto y, en caso de existir varios, deberá asegurarse interconexión entre ellos a fin de garantizar acceso a la información relativa a cualquier título.
Por último, en las disposiciones transitorias se prevé que los almacenes que inicien la emisión de certificados de depósito en medios electrónicos estarán impedidos para continuar emitiendo títulos en papel.
D). El 13 de junio de 2024 fue expedida en Francia la Ley 2024-537 destinada a aumentar la financiación de las empresas y hacer más atractivo el país.
El “Título Transferible” – “Titre transférable” es un “… documento que representa un bien o un derecho y que otorga a su portador el derecho de exigir el cumplimiento de la obligación que en él se especifica, así como el derecho de transferir dicho derecho”[26], entre los que se encuentran las letras de cambio, los pagarés y los conocimientos de embarque marítimos o fluviales.
Un título transferible puede ser elaborado, firmado y conservado en formato electrónico, lo que constituirá un “Título transferible electrónico” – “Titre transférable électronique”, que tendrá los mismos efectos de uno elaborado en papel, siempre que contenga la información requerida para éste.
La existencia, transferencia, entrega, presentación o modificación de un título transferible electrónico dependerá de que sea usado un “método fiable” para: (i). Asegurar su unicidad; (ii). Identificar al portador como persona con control exclusivo; (iii). Establecer el control exclusivo del portador; (iv). Identificar los firmantes y portadores sucesivos, desde su creación hasta cuando deje de producir efectos o de ser válido; y (v). Preservar integridad y certificar modificaciones, como adiciones, tachaduras o anulaciones permitidas por ley, costumbres, usos o acuerdo de partes, desde su creación hasta que deje de producir efectos o de ser válido.[27]
Será considerado portador de un título transferible electrónico quien disponga, para sí mismo o para un tercero, de su control exclusivo, lo que le permitirá ejercer el derecho, modificarlo, hacerlo modificar y transferirlo[28].
Ciertas menciones, como el endoso, la aceptación, el aval o cualquier otra modificación, pueden figurar en cualquier lugar apropiado del título transferible electrónico, siempre que su naturaleza y finalidad sean claras en sus términos[29].
La presentación o entrega de un título transferible electrónico puede realizarse: (i). Mediante cualquier medio de comunicación electrónica a la dirección electrónica del destinatario; o (ii). Comunicando la información que permita tener acceso a él.
En cualquier caso, la presentación o entrega será efectiva si el destinatario acusa recibo por cualquier medio o, en ausencia de aviso de recepción, si la misma puede deducirse de su comportamiento.[30]
La transferencia o pignoración de los derechos conferidos por el título transferible electrónico mediante el endoso o la simple entrega de este título se lleva a cabo mediante la transferencia del control exclusivo sobre el título. El endoso en blanco de un título transferible electrónico supone que su portador esté identificado como la persona que tiene el control exclusivo sobre el mismo.[31]
Cualquier adición de un sello, marca, grabado u otro signo distintivo, además de una firma, en un título transferible en soporte papel puede ser realizada en un título transferible electrónico, mediante la inclusión con marca de tiempo de una imagen que reproduzca fielmente dicho sello, marca o signo distintivo, o el grabado correspondiente.
Por otro lado, en forma similar a otras legislaciones, un título transferible de papel podrá convertirse a formato electrónico, y viceversa, sin que ello implique novación, ni altere las obligaciones o derechos respectivos de los firmantes, portadores o personas con control exclusivo, ni sus efectos frente a terceros.[32]
En tal caso, se agrega, el título convertido conserva las propiedades del título original y lleva una indicación de esta mutación en el nuevo formato. El antiguo soporte dejará de ser válido a partir de la emisión del nuevo.
Como se observa, han sido nutridas e interesantes las adaptaciones legislativas en distintas jurisdicciones, que reflejan una constante hacia la regulación integrada y consistente la materia, en aras de autorizar el uso de medios electrónicos como facilitadores de las relaciones de intercambio y como muestra incuestionable de la enorme vigencia que en todo el mundo mantiene la institución jurídica y económica de los títulos-valores.
Es forzoso reflexionar sobre el influjo que estas tendencias pueden ejercer sobre la regulación y la práctica adoptada en Colombia, lo que nos permite exponer algunos comentarios o consideraciones:
- La implementación en Colombia de los diversos grupos de normas habilitantes de procesos de desmaterialización se ha traducido en el uso de títulos-valores emitidos directamente sobre medios diversos al papel o convertidos posteriormente a ellos.
- Sin embargo, aunque el país ha experimentado procesos de desmaterialización desde hace varias décadas, su nivel de aplicación no ha sido tan frecuente o generalizado como sería deseable, salvo en el caso de la factura electrónica, donde la masificación ha sido impulsada por normas imperativas en materia fiscal.
- La normatividad está consagrada en forma dispersa y no siempre de manera coherente o completa, lo que continúa generando dificultades de aplicación o interpretación, que se ven reflejadas en dudas sobre su pertinencia o efectividad, asimetrías regulatorias, desconfianza por parte de los operadores económicos, falta de consistencia en las decisiones o en el reconocimiento judiciales, entre otros.
- Es importante considerar la promoción de una nueva iniciativa legislativa, que regule de manera integral la materia y que brinde la claridad y certeza necesarias para la emisión y amplia utilización de títulos-valores electrónicos, desmaterializados o inmaterializados[33], desde luego, sin perjuicio de que puedan seguirse usando títulos-valores de papel por quienes así lo deseen.
- Para esta iniciativa resulta imprescindible tomar en consideración la experiencia de otras jurisdicciones, así como diversas fuentes relevantes, tales como la Ley Modelo de Documentos Transmisibles Electrónicos de CNUDMI y los Principios sobre activos digitales y derecho privado de UNIDROIT.
[1] Este concepto de “electronic records” corresponde a la noción de “mensaje de datos”.
[2] Parte 1, numerales 1 y 2, y parte 4, numeral 12 – ETR
[3] Parte 1, numeral 5 – ETR
[4] Parte 1, numeral 4 (5) – ETR
[5] En la parte 8, numeral 28, es definido “Documento Transmisible” o “Instrumento” como un documento o instrumento susceptible de ser creado en papel y que legitima a su tenedor para reclamar el cumplimiento de una obligación indicada en el documento o instrumento y para transferir el derecho al cumplimiento de la obligación indicada en el documento o instrumento, a través de la transferencia de dicho documento o instrumento.
[6] La referencia a un “método confiable” refleja la neutralidad tecnológica de la regulación, consistente en no señalar un determinado medio o sistema específico, sino precisarlas características que tal medio o sistema, presente o futuro, debería cumplir. Este mismo criterio se verá adicionalmente en ésta y en otras de las regulaciones que serán examinadas en este escrito.
[7] Esta regulación se refiere en varios apartes al uso de un “método confiable”, sobre el cual enuncia diversos criterios que deben ser considerados, tales como: reglas operacionales relevantes para la evaluación de confiabilidad; aseguramiento de integridad de los datos; habilidad de prevenir acceso o uso no autorizado del sistema; seguridad del hardware y software; frecuencia y alcance de auditoría independiente; existencia de una declaración por un órgano supervisor, de acreditación o un esquema voluntario; y cualquier estándar de industria aplicable. (Parte 8, numeral 29 – ETR)
[8] Parte 5, numeral 17 – ETR
[9] Parte 5, numeral 16 – ETR
[10] Parte 5, numeral 18 – ETR
[11] Ver nota pie de página 3
[12] Ver nota pie de página 6
[13] Parte 5, numerales 22 y 23 – ETR
[14] Para determinar si un sistema es confiable se examinarán aspectos como sus reglas de operación, medidas adoptadas para proteger la integridad de la información o prevenir acceso / uso no autorizado, seguridad del hardware y del software, frecuencia y alcance de alguna auditoría independiente, cualquier evaluación de confiabilidad efectuada por un órgano supervisor o regulador, y las disposiciones de algún esquema voluntario o estándar de industria que resulte aplicable.
[15] Se entiende que una persona ejerce control sobre un documento cuando puede usarlo, transferirlo o de otro modo disponer de él.
[16] Títulos de crédito es la expresión usada en la legislación mexicana y muchas otras equivalente a la de los títulos-valores.
[17] La definición de Título de Crédito sigue mayormente lo previsto en el artículo 1 del Proyecto INTAL (Proyecto de Ley Uniforme de Títulos – Valores para América Latina, Banco Interamericano de Desarrollo, Instituto para la integración de América Latina, 1966). “Los títulos-valores son documentos necesarios para ejercitar el derecho literal y autónomo que en ellos se consigna.”
[18] Artículo 5 Bis LGTOC
[19] Artículo 17 LGTOC
[20] Artículo 111 LGTOC
[21] Artículos 26, 27 y 29 LGTOC
[22] Artículo 39 LGTOC
[23] Artículos 47 y 54 LGTOC
[24] Los “sistemas criptográficos” en que se emitan los certificados de depósito harán las veces de los “sistemas de información” establecidos para los demás títulos de crédito.
[25] De acuerdo con el artículo 11 Bis de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito los sistemas criptográficos deberán contar con los estándares mínimos de seguridad que garanticen la confidencialidad, disponibilidad e integridad de la información y prevención de fraudes y ataques cibernéticos, cuyo cumplimiento será responsabilidad del almacén general de depósito emisor.
[26] Artículo 14 / Ley 2024-537
[27] Artículo 16 – I / Ley 2024-537
[28] Artículo 15 – II / Ley 2024 – 537
[29] Artículo 15 – III / Ley 2024 – 537
[30] Artículo 15 – IV / Ley 2024-537
[31] Artículo 15 – V / Ley 2024-537
[32] Artículo 16 – II / Ley 2024 – 537. No obstante, un título transferible puede crearse con la indicación de que no puede ser convertible a otro formato.
[33] En el pasado hubo varias iniciativas en esta materia, tales como el Proyecto de Ley 106 de 2016 (Senado), por medio del cual se regula la creación, circulación, aceptación, el aval y demás actos cambiarios sobre el título valor electrónico (Gaceta del Congreso, año XXV, número 648, 19 de agosto de 2016), y otro elaborado por el Banco de la República.
Nota: Las traducciones de textos en otros idiomas han sido efectuadas libremente y bajo responsabilidad del autor. Octubre de 2024 ®
[1] Abogado y profesor titular de la Universidad Externado de Colombia. Ha cursado estudios de posgrado en la Universidad de Roma – Tor Vergata; el Instituto Universitario de Estudios Europeos de Turín; la Cámara de Comercio Internacional y Maestría en Leyes (LLM – Global Business Law -Mención de Honor) de la Universidad de Columbia. Se ha desempeñado como abogado de varias instituciones financieras; Vicepresidente Jurídico y Secretario General de Scotiabank Colpatria; Miembro del Tribunal Disciplinario de AMV; Árbitro de los Centros de Arbitraje de Medellín, Bucaramanga y Rionegro; Magistrado Auxiliar y Conjuez de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Actualmente ejerce como abogado independiente y es socio fundador de la firma GarcesLegal.com. luis.garces@uexternado.edu.co