DIEZ REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE INSOLVENCIA CONTEMPORÁNEO*

Por:Juan José Rodríguez Espitia¹

INTRODUCCIÓN

Es un hecho que no admite discusión que el derecho es posterior a las realidades sociales o económicas, lo cual cobra más importancia tratándose del derecho concursal, derecho de crisis, de insolvencia o como hoy algunos lo llaman, derecho de pre-crisis, pre-insolvencia o de alertas tempranas, muestra de lo cual no es solo el cambio en la denominación con las expresiones ya indicadas, sino de manera especial con las soluciones frente al manejo de la crisis de negocios o de la unidad productiva. En este sentido, se hace énfasis en que el derecho de crisis se enfrenta a problemáticas que lo anteceden, que son necesariamente previas, producto de la compleja y cambiante realidad empresarial de un mundo global, profesional y competitivo.

Sin perjuicio de lo expuesto, es claro que toda realidad normativa tiene incidencias, pues como previsión de la conducta humana esta genera consecuencias diversas y en esa medida, se resalta la experiencia colombiana con ocasión de la expedición de la ley de garantías mobiliarias, que otorgó a los acreedores garantizados dentro del concurso derechos que antes no tenían y que se traducen fundamentalmente en pagarse de manera preferente y ejecutar su garantía.

Esa preceptiva que es afín con las realidades normativas de muchos países ha producido cambios sustanciales dentro de los cuales cabe mencionar: (i) ha definido una nueva política en el otorgamiento de créditos, pues las entidades financieras en sus relaciones de financiamiento se han inclinado a que sus créditos estén amparados con garantías mobiliarias dados los beneficios que reciben en una situación de insolvencia; (ii) ha producido una nueva forma de entender la insolvencia pues las soluciones en el concurso ya no se obtienen con la manida mayoría sino que ellas deben tener necesariamente en cuenta al acreedor garantizado, quien se ha erigido en la vedette, en la novia pretendida y de quien depende la suerte de la compañía; (iii) ha generado pujas de poder entre los acreedores habida consideración de que el mayoritario ha sido desplazado por el garantizado, en una nueva dinámica de negociación colectiva; (iv) ha provocado en algunos casos la liquidación de compañías al estar atrapada la caja en una garantía fiduciaria e impedido consecuentemente que el deudor pueda disponer de esos recursos para operar; y (v) que inicialmente puso al juez del concurso en la necesidad de atemperar el texto de la ley y buscar un equilibrio entre la recuperación de la empresa y el derecho del acreedor garantizado, lo cual se tradujo en restringirsu ámbito de aplicación y condicionar su ejercicio, tarea que emprendió con miras a procurar una amalgama de los fines y valores que inspiran todo régimen de insolvencia con una economía local llena de tropiezos y dificultades.

Visto lo anterior, y bajo la premisa de la realidad de los mercados y su supremacía sobre la regulación de la crisis, se encuentra necesario plantear dos reflexiones producto de la experiencia recogida como profesor, juez concursal, asesor, auxiliar de justicia y representante de deudores y acreedores de distinta naturaleza, apreciaciones que pasan por las causas, los agentes externos, la visión de terceros, todas ellas enderezadas a evidenciar la deficiencia de las soluciones jurídicas y normativas y consecuentemente, a destacar la necesidad de explorar salidas distintas a las que de ordinario se manejan, con una marcada tendencia hacia la flexibilidad y la discrecionalidad, ajenas a una preceptiva precisa, detallada y minuciosa, que parte del supuesto errado de que el legislador es sabio, que todo debe estar regulado como una filigrana y que castra la autonomía, la imaginación y la creatividad propia de las relaciones de negocios.

Para finalizar debemos señalar que las siguientes reflexiones son consideradas en un escenario ordinario concursal, esto es, sin atención a los retos, situaciones y preocupaciones generadas con ocasión a la llegada de la Covid – 19 y las medidas adoptadas por los distintos estados para enfrentar las crisis empresarias generadas por la pandemia.

Primera reflexión: superación de los criterios tradicionales de soluciones marcadas con un tinte jurídico o judicial

La primera reflexión, aunque elemental, está referida a entender o reconocer que la insolvencia, la crisis, la iliquidez o en general la imposibilidad del deudor de atender de manera corriente sus obligaciones², es ante todo un asunto economico y asi debe ser visto por todos aquellos que se aproximen a estas materias, motivo por el cual si bien tienen cabida soluciones jurídicas, ellas son deficitarias, circunstancia que obliga a pensar en salidas distintas a los procesos de insolvencia y en su lugar, buscar respuestas diseñadas por ingenieros, economistas, hombres de negocios o en términos generales por personas ajenas a la formación jurídica.

Esta idea de una nueva disciplina concursal o de crisis, sin calificarla de derecho concursal, derecho de insolvencia o similares, se considera necesaria ante la insuficiencia de los mecanismos judiciales, administrativos o paraconcursales usuales, máxime si ella se compara con los buenos resultados que en otras disciplinas se han producido por el abandono de soluciones litigiosas y procesales.

Prueba de este aserto, son los resultados generados con la implementación de mecanismos alternativos de solución de conflictos en materia de contratos de concesión de cuarta generación, donde los jueces y árbitros han sido reemplazados por paneles de amigables componedores o de expertos técnicos, que han implementado soluciones eficientes, económicas, rápidas, expeditas y que determinan, por ejemplo, el grosor de una mezcla asfáltica o los componentes de una mezcla de concreto.

En resumen, esta primera idea reconoce la necesidad de abandonar criterios tradicionales de contenido jurídico, por otros tipos de soluciones, qué si bien en este momento no se identifican de manera precisa, es indispensable mencionar la

necesidad de explorarlas.

Segunda reflexión: agobio a los administradores

Una segunda reflexión, plenamente armónica con la anterior tiene que ver con la demora en las respuestas que ofrecen las actuales soluciones concursales y que ante su falta de idoneidad se traducen en la laxitud de las definiciones de crisis, en la tempestividad del concurso o en exigir a los administradores respuestas que definen su rol como el propio de un piloto de fórmula uno, a diferencia de un sujeto ponderado como prototipo de un administrador diligente³ y cuidadoso. La pregunta que surge es si esa tendencia resulta afortunada o si en términos coloquiales se está buscando el ahogado aguas arriba y no aguas abajo, o como diría un conocido eslogan comercial, estamos en el lugar equivocado.

Esta afirmación que algunos pueden considerar como temeraria o una apología de conductas negligentes de los administradores sociales es producto de la experiencia, de reconocer que, en Colombia al igual que en muchos otros países de América Latina, las soluciones concursales llegan tarde y la impotencia generada por la frustración permite concluir que por más que el derecho intente anticipar el concurso o las soluciones frente a la insolvencia, ellas no serán necesariamente oportunas. Hasta ahora el derecho se ha encargado de reprimir a los administradores, de sancionarlos, de extenderles la insolvencia⁴ (extensión de la quiebra⁵), dejando de lado que en muchas ocasiones los acreedores son partícipes inactivos de esas realidades.

En este análisis se debe destacar la ineptitud⁶ de los juicios de responsabilidad de administradores y la poca utilización de dichas reglas, lo cual impone una consideración distinta, resaltando que no se está hablando de las grandes defraudaciones como las orquestadas por delincuentes como el señor Bernard Madoff, mágicamente retratada en “El Mago de las Mentiras”. ‘, o los esquemas piramidales del señor Carlo Ponzi, sino de empresas creadas por empresarios esforzados, trabajadores, recios de carácter y con iniciativa, que nunca previeron una crisis, que creen que con el mismo poder y fuerza que tuvieron para forjarlas la pueden superar y la cual siempre minimizan, que le tienen pavor a la estigmatización, a reconocer el fracaso y que ven como muchos años de trabajo se van como agua entre los dedos. En estos casos, que son los cotidianos, vale la pena preguntarse si se requiere de reglas más estrictas en materia de responsabilidad o si se debe optar por una mayor flexibilidad.

Solo resta agregar que el acceso tardío tiene una estrecha relación con la estigmatización del insolvente, la cual se produce por el solo hecho de acogerse al mecanismo de protección previsto por la ley, con efectos adversos para su actividad⁷, con la pérdida de reputación que termina destruyendo la empresa y es precisamente ese temor el que genera las dificultades expuestas para un acceso oportuno. Por más que el derecho anticipe las definiciones de crisis y predique responsabilidad de los administradores sociales por la demora en acceder a los mecanismos concursales, siempre estará la disyuntiva de si es el camino más adecuado, si las dificultades pueden superarse de otra forma y si la empresa podrá superar la estigmatización generada por el concurso, en especial la falta de capital de trabajo y la ausencia de crédito con los proveedores. La adopción de reglas de responsabilidad más drásticas no deriva en que los concursos sean más oportunos⁸ que las empresas se recuperen y que los acreedores no experimenten una gran pérdida, y por ello, se deberían buscar otras soluciones con mayor ductilidad para los empresarios.

Bibliografia

Alegría, H., “La intervención del Estado en el saneamiento de la empresa” , Ponencia para el V Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal, Italia, 2009.

Beltrán, E., “La responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales” en A. Rojo y E. Beltrán (dir.), La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2013, pp. 274-275.

Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional [CNUDMI]. Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia, 2006.

Mairata, J., “Los efectos del concurso en la ley concursal”‘, en R. García Villaverde, A. Alonso Ureba y J. Pulgar Ezquerra (dir.), Derecho concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la reforma concursal, Madrid, Dilex, 2003, pp. 275-324.

Mambrilla, V., “Luces y sombras en torno a la validez de los pactos de sindicación para el órgano de administración en el derecho español”, en J. Juste Mencía y C. Espín (coord.), Estudios sobre órganos de las sociedades de capital, Pamplona, Arazandi, 2017.

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*Este trabajo hace parte de una serie de reflexiones y publicaciones que se harán sucesivamente en el blog.

1. Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especializado Derecho Comercial y candidato a Doctor de esta casa de estudios. Profesor de Derecho Civil, Comercial y Procesal en Pregrado y Postgrado en la Universidad Externado De Colombia. Se ha desempeñado como: Abogado Asistente de Asesores Jurídicos y Económicos, Abogado de Lozano Morales Abogados, Abogado, Asesor Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles. Jefe de Concordatos. Jefe Oficina Jurídica. Superintendente Delegado para los Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades; Secretario de la Comisión de Reforma al Régimen de Procedimientos Mercantiles Ley 222 de 1995, Miembro Instituto Colombiano de Derecho Procesal e Instituto Iberoamericano de Insolvencia, Árbitro del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Actualmente ejerce como Profesional Independiente. Abogado Consultor y Asesor. ↩︎
2. 
   Alegría, H., “La intervención del Estado en el saneamiento de la empresa”, Ponencia para el V
   Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal, Italia, 2009, p. 22, indica: Al analizar las
   definiciones, se comienza con el concepto de “empresa en crisis”, que, no obstante la ausencia de
   una definición comunitaria a este respecto se expresa que se considerará en esas condiciones
   cuando la empresa es incapaz mediante sus propios recursos financieros o con los que están
   dispuestos a inyectarle sus accionistas y acreedores, de enjugar pérdidas que la conducirán, de no
   mediar una intervención exterior, a su desaparición económica casi segura a corto o mediano plazo.” ↩︎
3. 
   Mambrilla, V., “Luces y sombras en torno a la validez de los pactos de sindicación para el órgano de administración en el derecho español”, en J. Juste Mencia y C. Espín (coord.), Estudios sobre órganos de las sociedades de capital, Pamplona, Arazandi, 2017, p. 937, considera: “[…] el deber de diligencia opera como obligación general de cumplimiento, pudiendo considerarse como una conducta socialmente esperable en el tráfico, integrando en gran medida los usos de comercio y las buenas prácticas de la gestión empresarial (SAP de Navarra de 15 de febrero de 1995). Ante la falta de concreción de su contenido y teniendo en cuenta que este deberá determinarse en cada caso, la observancia de este estándar del ordenado empresario deberá apreciarse mediante la comprobación objetiva en niveles objetivables del cumplimiento de sus distintas manifestaciones tales como su dedicación al cargo, atención y cuidado en el desempeño de sus funciones, adopción de iniciativas y ejercicio de facultades” ↩︎
4. 
   Ver articulo 200 del Código de Comercio sobre responsabilidad de administradores. ↩︎
5. 
   De la experiencia española se observa que, “El sistema legal consiste, como se ha ido adelantando, en imponer a los administradores una responsabilidad por obligaciones sociales como consecuencia del incumplimiento de deberes legales específicamente dispuestos a los propios administradores dirigidos a conseguir la disolución o a adoptar una medida alternativa, entre las que se incluye, en su caso, la declaración de concurso. La Ley establece, pues, una consecuencia especifica por el incumplimiento de un deber igualmente específico: los administradores pasan a responder solidariamente de obligaciones ajenas por el simple incumplimiento de alguno de los deberes derivados de la concurrencia de una causa de disolución (así lo viene indicando el Tribunal Supremo desde la sentencia de 15.7.1997). de este modo, los acreedores sociales surgidos tras la concurrencia de la causa de disolución podrán exigir el pago de su crédito, no solo a su deudor (la sociedad), sino también a cualquiera de los sujetos solidariamente responsables (los administradores)”. Cfr. Beltrán, E., “La responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales”, en A. Rojo y E. Beltrán (dir.), La responsabilidad de los administradores de las sociedades
   mercantiles, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2013, pp. 274-275. ↩︎
6. 
   En este aspecto, la Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia de la CNUDMI, en la cuarta parte: obligaciones de los directores en el período cercano a la insolvencia, p. 9, indica: “Las directrices poco prácticas, confusas, anticuadas e incoherentes sobre las obligaciones de los responsables de adoptar decisiones con respecto a la gestión de una empresa al borde de la insolvencia pueden menoscabar las ventajas que un régimen de la insolvencia eficaz y eficiente pretende establecer y agravar la dificultad financiera que pretenden solucionar”. ↩︎
7. 
   Mairata, J., “Los efectos del concurso en la ley concursal”, en R. García Villaverde, A. Alonso Ureba y J. Pulgar Ezquerra (dir.), Derecho concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la reforma concursal, Madrid, Dilex, 2003, pp. 275-324, considera: “El concurso representa una situación anormal económica con incidencia en patrimonios diversos no causantes de la misma, lo que exige la adopción por el juez de unas medidas preventivas frente a la persona
   del concursado que enerven o en algún modo palíen dicha situación. La razón de ser de tales medidas tanto en el derecho hasta ahora vigente como en la nueva Ley concursal se sitúa en la desconfianza y en la pérdida de crédito que provoca el deudor ante su insolvencia e incapacidad para efectuar los pagos a que viene obligado, y su consecuencia no es otra que la imposición de determinadas restricciones a su capacidad personal, que afectan tanto al poder de administrar su patrimonio, como a su libertad personal y al secreto de su correspondencia”. ↩︎
8. 
   En efecto, la Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia de la CNUDMI, en la cuarta parte: obligaciones de los directores en el período cercano a la insolvencia, p. 9, precisa: “Una reglamentación eficaz en este ámbito debería tratar de equilibrar los objetivos e intereses, a menudo contrapuestos, de los distintos interesados: salvaguardar la libertad de los directores para cumplir sus obligaciones y actuar debidamente conforme a su criterio, alentar un comportamiento responsable, desalentar las conductas indebidas y la adopción de medidas excesivamente arriesgadas, promover la actividad empresarial y fomentar, desde un principio, la refinanciación o reorganización de las empresas con dificultades financieras o al borde de la insolvencia”. ↩︎