El caso Apple Inc. versus Pepper et all: Las acciones de los consumidores frente a los abusos de los minoristas monopolistas.

En el ámbito de la responsabilidad por conductas anticompetitivas el daño generalmente se traslada a lo largo de la cadena productiva y de comercialización del bien o servicio hasta llegar al consumidor final.

 

En efecto, es frecuente que aquel de los empresarios que tiene una relación directa con el cartel o con el monopolista y que padece el daño en primera instancia (perjudicado directo), lo repercuta, total o parcialmente, aguas abajo.

 

Debido a lo anterior, el consumidor final suele ser quien en última instancia asume el daño (generalmente sobrecosto) derivado del cartel o del abuso (perjudicado indirecto) ya sea en su totalidad si le ha sido trasladado en forma íntegra o en la proporción en que le haya sido repercutido.

 

Frente a esta situación algunos sistemas jurídicos, como el sistema comunitario europeo, dispone que la legitimación para pedir el resarcimiento del daño derivado de la conducta anticompetitiva corresponde tanto al perjudicado directo como al perjudicado indirecto y, en consonancia con esta legitimación múltiple, concede a los cartelistas o monopolistas la posibilidad de alegar en su defensa, la denominada excepción de daños repercutidos o trasladados (passing on defense), según la cual el perjudicado directo únicamente puede reclamar los daños sufridos directamente y no aquellos que ha trasladado aguas abajo. Se trata de una forma de garantizar que la responsabilidad no se convierta en fuente de enriquecimiento.

 

A diferencia de lo que ocurre en el sistema europeo, los jueces de los EE.UU. han reconocido que la legitimación para reclamar los daños derivados de los comportamientos anticompetitivos corresponde únicamente al comprador directo, negando dicha legitimación a quienes son compradores indirectos, esto es, a quienes se encuentran al final de una cadena de distribución sin tener relación directa con los cartelistas o el monopolista. Bajo este esquema y de forma coherente con el mismo, los jueces norteamericanos han rechazado la procedencia de la passing on defense.

 

La reciente decisión de la Corte Suprema de Justicia a través de la cual se da viabilidad a la demanda colectiva promovida por un grupo de consumidores propietarios de Iphone contra Apple Inc. (en adelante Apple), resulta de especial transcendencia e interés en tanto analiza la relación existente entre el presunto minorista monopolista y el consumidor final y, la legitimidad de estos últimos para promover una demanda por el sobreprecio pagado a consecuencia del presunto abuso en el que ha incurrido la multinacional tecnológica[1].

 

El punto de partida en las acciones de los propietarios de IPhone contra Apple Inc.

 

La demanda inicial por parte de varios propietarios de IPhone contra Apple Inc. se presentó ante la Corte Federal de California en el año 2011. Los demandantes acusan a Apple de estar monopolizando el mercado minorista para la venta de aplicaciones (Apps) y de abusar de ese poder para cobrar precios más altos por dichos productos.

 

Según los demandantes, Apple está vulnerando las normas federales antimonopolio al exigir a los desarrolladores de aplicaciones (Apps) que su comercialización se realice únicamente a través de su tienda virtual (App Store) y, al cobrar por cada venta una comisión del 30%. De acuerdo con la demanda, la conducta de Apple habría incrementado el precio de las aplicaciones y habría generado un sobrecosto para su adquisición que está siendo padecido y pagado directamente por los consumidores de estos bienes.

 

Por su parte, Apple afirma los consumidores no se encuentran legitimados para promover la demanda, en tanto que de conformidad con la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos Illinois Brick Co. v. Illinois 431 U. S. 720 (1977) solo están legitimados para reclamar los daños derivados de una conducta anticompetitiva (monopolización) los compradores directos. Dado que los consumidores compran las aplicaciones a los desarrolladores, carecerían entonces de la condición de compradores directos de Apple y, en consecuencia, de legitimación para promover la demanda.

 

Según Apple, de acuerdo con la decisión del año 1977, los consumidores sólo pueden demandar a quien establece el precio minorista, para el caso en concreto, a los desarrolladores de aplicaciones para IPhone.  Por lo demás, la multinacional sostiene que su intervención en la transacción es de mero intermediario entre los desarrolladores de Apps y los consumidores adquirentes de las mismas lo que una vez mas demuestra que no hay una relación que legitime a los consumidores para actuar en su contra.

 

Además, Apple afirma que permitir que los consumidores demanden la reparación de daños y perjuicios haría especialmente conflictivo el cálculo de los daños (perjuicios), en especial porque tendrían que establecerse los daños que fueron y aquellos que no fueron repercutidos dentro de la cadena de producción y comercialización del bien o servicio. Al respecto, se indica que la comisión de venta la cobra Apple a los desarrolladores y no a los consumidores, de manera tal, que de existir un sobreprecio este sería creado por los desarrolladores y no por la multinacional tecnológica y de existir una repercusión en el precio final seria necesario analizar cada relación particular por separado.

 

El juez federal de Oakland (California), quien conoció en primera instancia del proceso, acogió los argumentos de Apple y desestimó la demanda con fundamento en la doctrina del caso Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U. S. 720, señalando que los consumidores de aplicaciones no son compradores directos de la firma de tecnología, dado que Apple solo tiene una relación directa con los desarrolladores, concluyendo entonces que los demandantes carecían de legitimación para accionar.

 

El reconocimiento del consumidor (adquirente de aplicaciones) como comprador directo de Apple.

 

En el año 2017 el noveno Tribunal de Apelaciones del Circuito de EE.UU., con sede en San Francisco, reconoció la procedencia de la demanda colectiva indicando que: (i) Apple no era un mero intermediario sino un verdadero distribuidor que vende las aplicaciones a través de su tienda (App Store); (ii) Los consumidores son compradores directos de Apple en tanto no existen intermediarios en esta relación y (iii) La doctrina del caso Illinois Brick no era aplicable en sentido literal, pues a diferencia de ese asunto, los propietarios de IPhone adquirentes de aplicaciones estaban sufriendo el daño (sobrecosto) de manera directa en tanto estaban obligados a pagar precios más elevados por las aplicaciones como consecuencia de la comisión del 30% que cobra Apple sobre cada venta.

 

De acuerdo con la decisión del Tribunal de Apelaciones Apple no solo cobra una tasa de afiliación anual a los desarrolladores sino que además cobra una comisión del 30% sobre cada venta lo que desde luego repercute en el precio cobrado y pagado por los dueños de IPhone, haciendo que Apple tenga en realidad el carácter de distribuidor y deba responder en forma directa ante los compradores.

 

La Corte Suprema de EE.UU. en sentencia proferida el pasado 13 de mayo de 2019 reafirmó la decisión del Tribunal de Apelaciones y admitió, sin estudiar aún de fondo la demanda, que la acción colectiva promovida en el año 2011 era procedente y podía continuar su trámite.

 

La Corte Suprema rechazó los argumentos de Apple y reafirmó que esta empresa no es un simple intermediario y, bien por el contrario, tiene una relación directa con los consumidores (propietarios de IPhone) quienes necesariamente deben adquirir las aplicaciones a través de su tienda (App Store), lo que determina que dichos consumidores se encuentren legitimados para demandar la reparación de los daños derivados de los conductas anticoncurrenciales de la empresa.

En segundo lugar, la Corte consideró que reconocer legitimidad a los consumidores para demandar a Apple se ajustaba a sus precedentes, incluso a la regla establecida en el asunto Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U. S. 720. Para la Corte la regla del comprador directo contenida en Illinois Brick Co. no impide la continuación de la demanda, dado que, precisamente es la luz de la mencionada decisión que los consumidores deben considerarse como compradores directos y legitimados para demandar la reparación de los daños sufridos.

 

De acuerdo con la Corte, a diferencia de lo señalado en el caso Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U. S. 720, en el asunto Apple el consumidor no es un sujeto que esté ubicado en el último eslabón de una cadena de distribución a través de la cual intenta llegar hasta el fabricante o proveedor para reclamar los daños que le fueron repercutidos a lo largo de una cadena de transacciones. En la demanda sometida a su decisión existe, según la Corte, una relación directa entre el consumidor y Apple, que se prueba por la inexistencia de intermediarios y el hecho de que el consumidor sufra el sobrecosto en forma directa pues es quien paga el sobreprecio por la adquisición de las aplicaciones.

 

En tercer lugar, la Corte indicó que la legitimación de los consumidores como compradores directos de aplicaciones para demandar los daños derivados del presunto abuso en el que estaría incurriendo Apple guarda consonancia con lo dispuesto en la Sección 2 de la Sherman Act. y la Sección 4 de la Clayton Act[2]. Para la Corte una interpretación como la que propugna Apple es contraria a estas normas y permite que los minoristas manipulen sus relaciones con fabricantes o proveedores para anular o eliminar la posibilidad de que los consumidores demanden la reparación de los daños.

 

En cuarto lugar, la Corte señaló que la interpretación que hace Apple del caso Illinois Brick Co. tiene tres falencias: (i) Contradice las normas ya mencionadas así como los precedentes, en particular la decisión Illinois Brick en tanto que para establecer quién tiene la condición de comprador directo, el fallo del año 1977, no distingue – como erróneamente pretende hacerlo creer Apple- entre aquella empresa que establece el precio de venta del producto o servicio y la empresa que vende; (ii) La regla propuesta por Apple no es económicamente ni legalmente adecuada en tanto permite que se demande a un minorista monopólico solo cuando en forma directa establece el precio y no cuando cobra una comisión sobre las ventas realizadas y, (iii) Permite que las empresas minoristas manipulen sus relaciones con fabricantes o proveedores para eliminar la legitimación del consumidor para demandar.

 

El juez Brett Kavanaugh (ponente), concluyó que cuando la conducta de una empresa minorista ha generado el incremento de los precios no importa la relación que dicha empresa tiene aguas arriba con el fabricante o proveedor, bien sea que lo haya hecho empleando una comisión, un margen de beneficio o cualquier otro mecanismo. En resumen, si la conducta monopólica ilícita del minorista hizo que un consumidor pagara al minorista un precio más alto que el competitivo, el consumidor tiene derecho a demandar al minorista en virtud de las leyes antimonopolio. En síntesis, la sentencia de la Corte reviste especial relevancia en tanto que:  (i)         Privilegia los sustancial sobre lo formal al considerar que la forma en que el consumidor se relaciona con el minorista, para el caso la adquisición del producto a través del App Store y la inexistencia de intermediarios, son hechos definitivos para considerar que existe una relación de comprador directo entre los propietarios de IPhone y Apple y,

• Permite que los consumidores (adquirentes o usuarios finales) puedan reclamar de parte de las empresas monopolistas el resarcimiento de los daños derivados de conductas anticompetitivas.

 

El fallo que comentamos además de impactar en el tema de la responsabilidad está teniendo y seguirá teniendo grandes repercusiones sobre la forma en que las empresas de tecnología están haciendo sus negocios, en tanto que, bajo la interpretación de la Corte Suprema, la condición de comprador directo, legitimado para demandar, no depende de la existencia de una cadena de negocios sino de la real y material relación existente entre el minorista y el consumidor.

 

La decisión también resulta transcendental en tanto permite reabrir los cuestionamientos y las críticas sobre las exigencias que los gigantes tecnológicos, para el caso Apple, imponen a los desarrolladores de aplicaciones y a los consumidores. Conocido es que tanto desarrolladores como consumidores de los productos de esta empresa deben adecuar su oferta y su demanda al sistema operativo(IOS) de propiedad de Apple y que solo pueden ofertar o adquirir las aplicaciones a través de la tienda (App Store) de propiedad de la misma compañía, sin que existan alternativas de mercado diferentes ni para ofertar ni para adquirir. Es necesario cuestionar si esto no constituye en realidad una situación abuso en tanto Apple aprovecha su posición en el mercado de productos y del sistema operativo IOS para extender dicha posición a otros mercados como es el de la venta de aplicaciones. Ilustrativo sobre el tema pueden ser la decisiones que sobre Google se han adoptado en el ámbito comunitario.

 

Por lo demás, la discusión sobre la eventual existencia de abusos por parte de empresas que como Apple tienen un poder considerable dentro del mercado ha llevado incluso a proponer la escisión o fragmentación de los productos y servicios que ellas ofertan de las tiendas aplicaciones que regentan[3].

 

Mas allá de lo teórico, lo cierto es que el riesgo de demandas antimonopolio y sus consecuencias desde la perspectiva indemnizatoria estan repercutiendo en forma drástica las cotizaciones de empresas como Apple, Amazon, Google y Facebook y, por ende, en su estructura de negocios[4].

 

Por último, debe destacarse que la sentencia de la Corte Suprema ha dado lugar además a que los desarrolladores de aplicaciones hayan formulado, a comienzos de mes en curso, una demanda contra Apple Inc. por la presunta conducta de monopolización en el mercado[5].

 

Así pues, todo parece indicar que la multinacional deberá enfrentar las demandas tanto de los consumidores como de los desarrolladores quienes se esperan alineen sus argumentos contra la empresa a fin de conseguir la indemnización de los daños sufridos por el abuso de la posición de dominio.

 

 

 

[1] https://www.supremecourt.gov/opinions/18pdf/17-204_bq7d.pdf [ref. 25 de junio de 2019].

 

[2] Sección 2, Sherman Act. “Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a misdemeanor, and, on conviction thereof; shall be punished by fine not exceeding five thousand dollars, or by imprisonment not exceeding one year, or by both said punishments, in the discretion of the court”.

 

Sección 4, Clayton Act “Any person who shall be injured in his business or property by reason of anything forbidden in the antitrust laws may sue (…) the defendant (…) and shall recover threefold the damages by him sustained, and the cost of suit, including a reasonable attorney’s fee”.

 

[3] https://www.theverge.com/2019/3/9/18257965/elizabeth-warren-break-up-apple-monopoly-antitrust [ref. 20 de junio de 2019].

 

[4] http://www.expansion.com/economia-digital/companias/2019/06/03/5cf55575e5fdeada628b4662.html [ref. 20 de junio de 2019].

 

[5] https://www.elespectador.com/tecnologia/creadores-de-apps-para-apple-demandan-la-compania-articulo-864310 [ref. 25 de junio de 2019].