25 de mayo de 2023
El futuro de las visitas administrativas o dawn raids
Dr. Diego Solano*
En el presente blog se pretende describir las características más relevantes de las llamadas visitas administrativas que realizan las autoridades de inspección, vigilancia y control a las empresas, así como dar a conocer los límites constitucionales y legales que han establecido las autoridades judiciales para lograr una adecuada ejecución de esta facultad, así como esbozar los vacíos normativos y jurisprudenciales que se mantienen sobre el desarrollo de estas que generan zonas grises en las que autoridades y agentes de mercado se mueven en búsqueda de la protección de los derechos y deberes constitucionales que les asiste a estos en nuestro ordenamiento jurídico.
Las visitas administrativas o dawn raids se han convertido en un mecanismo eficaz para las autoridades de competencia de distintas jurisdicciones del mundo que permite explorar e identificar la existencia de prácticas anticompetitivas. Este mecanismo si bien se ha reconocido que no es un medio probatorio en sí mismo, permite la captura de distintos elementos probatorios, a través de exhibición de documentos, práctica de testimonios, entre otros medios de prueba, que dan cuenta de los principales elementos de la práctica anticompetitiva como son aquellos referidos: (i) al surgimiento y evolución de la conducta, (ii) la identificación de los participantes de esta, (iii) los incentivos que han tenido los agentes del mercado para el despliegue de esta conducta (iv) los mecanismos de coacción que han diseñado los cartelistas, para reprimir al agente que se desvía del acuerdo, entre otros aspectos que resultan cruciales para determinar la suficiencia con miras a iniciar una etapa de investigación formal.
Esta herramienta con la que cuentan las autoridades de inspección, vigilancia y control, no solo la Superintendencia de Industria y Comercio, según mandato constitucional y legal[1], ha retomado protagonismo con las distintas notas de prensa de los medios de comunicación en la que indican su práctica en empresas de sectores estratégicos de la economía nacional. A pesar de la publicidad que estas han tenido en distintos medios de comunicación, es importante mencionar que las autoridades judiciales han validado el carácter reservado de estas visitas administrativas y han resaltado la ausencia de obligación de notificación previa por parte de las autoridades a los agentes de mercado sobre su práctica, destacando el factor sorpresa de estas.
Si bien se ha reconocido la importancia de que las autoridades de inspección, vigilancia y control cuenten con la posibilidad de revisar los distintos papeles y libros del comerciante, inspeccionen dispositivos, equipos de cómputo, comunicaciones corporativas, situación que ha sido avalada por la Corte Constitucional y los Tribunales Administrativos todavía se presentan dudas sobre el alcance y la limitación de estas facultades, con particular énfasis en la ponderación del derecho de inspección y la garantía efectiva del cumplimiento de las normas de libre competencia económica en cabeza de la autoridad de competencia versus las garantías procesales del derecho de defensa, derecho a la intimidad, debido proceso de las empresas visitadas como se pasa a exponer.
Un primer interrogante que ha quedado sin responderse de manera concreta es con la determinación del objeto de la visita administrativa. En sentencia C-165 de 2019, la Corte Constitucional identificó que, si bien esta herramienta no es un elemento probatorio en sí mismo, en el desarrollo de estas se debe cumplir las normas procesales en materia probatoria indicadas en las normas especiales, y ante ausencia de estas, lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General Proceso. Así, el máximo órgano constitucional estableció que los distintos medios probatorios que se decreten y practiquen en el curso de una visita administrativa debe cumplir los estándares de objeto y tema de la prueba. Situación que sería clara si la misma Corte Constitucional no hubiese mencionado, que la legalidad de esta se verificará en concordancia con el objeto de la investigación administrativa, etapa formal que, conforme a lo indicado en el Decreto 2153 de 1992, inicia de manera posterior a la práctica y desarrollo de estas visitas administrativas.
En este sentido, la Corte Constitucional si bien en esta providencia ordenó a las autoridades administrativas cumplir los estándares en materia probatoria dispuesto en el Código General del Proceso, al atar el parámetro de juzgamiento de su legalidad a un hecho futuro, ha imposibilitado a los distintos agentes de mercado y a las mismas autoridades judiciales contar con herramientas eficaces a efectos de ejercer ese control de legalidad. Sobre esto, es importante mencionar la fórmula que ha adoptado la jurisdicción comunitaria europea y que ha sido aplicada por las distintas autoridades locales la cual en un esfuerzo de conciliar la obligación de reserva de las indagaciones de las autoridades de competencia y el derecho de defensa de las empresas investigadas, ha expresado que estas autoridades administrativas deben indicar de manera general los posibles hechos de indagación, sin que esto implique una individualización particular de las conductas, las normas objeto de infracción así como la indicación de los participantes, reconociendo que se trata de una etapa preliminar en el que no existe una imputación de responsabilidad a estas empresas.
En este punto, no se debe perder de vista la construcción de la expresión “fishing expeditions”, término que ha sido acuñado para referirse a aquellas inspecciones administrativas que han tratado de erradicarse en otras jurisdicciones en las que no existe una delimitación clara sobre los objetivos de la inspección, sino que responde a una búsqueda aleatoria por parte de la autoridad con miras a “dinamitar” y “pescar” lo que la autoridad administrativa alcance a identificar y capturar en la ejecución de la inspección.
Un segundo interrogante que causa inquietud es el alcance de las facultades administrativas sobre elementos y dispositivos personales de los funcionarios vinculados a las empresas visitadas. Esto resulta de importancia desde una perspectiva legal y práctica. Desde el análisis legal y constitucional, se ha hecho hincapié en las implicaciones en la afectación de los derechos a la intimidad personal de los funcionarios vinculados a la organización, y el grado de intromisión que deben soportar estos por el hecho de manejar información corporativa y comercial en sus dispositivos personales, así como la búsqueda de herramientas menos lesivas para la obtención y captura de la información.
En lo que respecta a la práctica, es oportuno repensar en el alcance de las facultades administrativas de la autoridad de competencia, por una simple razón, si bien aún existen investigaciones administrativas en las que los elementos corporativos juegan un papel importante para la identificación y estudio de la conducta anticompetitiva, es claro, que la evolución y sofisticación de estas va a llevar a un escenario en el que los elementos principales de estos comportamientos no se encuentren en dispositivos y cuentas corporativas sino en dispositivos de otra naturaleza con el fin de ocultar su ejecución. Sin embargo, se debe ser consciente que esta opción implica una mayor amplitud estas facultades que requeriría un ajuste de orden legal pues conllevaría la participación de un juez constitucional que avale esas restricciones a la intimidad de los sujetos objeto de indagación.
Por último, un punto importante que debe ser objeto de valoración es el carácter “voluntario” y “no forzado” de las visitas administrativas. La Corte Constitucional destacó que las autoridades en ejercicio de inspección, vigilancia y control, que no cuenten con una orden judicial, no pueden obligar o forzar a las empresas visitas al acceso a las instalaciones de su organización, la entrega de los dispositivos y el acceso a la información corporativa, entre otros aspectos. Sobre esto, existen dos comentarios importantes, el primero, son constantes las quejas sobre el modelo administrativo actual, en el que, si bien no existe la posibilidad de forzar el cumplimiento y desarrollo de estas visitas, su incumplimiento puede acarrear unas consecuencias de carácter monetario para las empresas visitadas. El segundo, que resulta de mayor relevancia, es la limitación a la que se estarían enfrentando estas autoridades administrativas por la simple voluntad de la empresa visitada, así, a mi parecer es un buen momento para repensar el modelo actual, e incluir la posibilidad de un mayor acceso a la información a la autoridad, pero con la limitación y control previo o posterior de una autoridad judicial que avale el recaudo de esta información, obtenida bajo un modelo de coacción claro y con plenas garantías constitucionales y legales. El sistema de dawn raids colombiano es suficiente maduro para dar un siguiente paso a la sofisticación de las inspecciones con objetos de investigación delimitados que puedan ser valorados por autoridades judiciales que logren conciliar los intereses de los sujetos involucrados, el Estado en búsqueda de la protección de la libre competencia, y el respeto de las garantías individuales de las empresas visitadas.
[1] Inciso tercero del artículo 15 de la Constitución Política de Colombia e inciso segundo del artículo 61 del Código de Comercio.
* Abogado y especialista en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia; curso de perfeccionamiento en Derecho de la Competencia de la Universidad Externado de Colombia; máster en American Law con énfasis en Propiedad Intelectual y Negocios Internacionales de Boston University; vinculado a la Línea de Investigación de Propiedad Intelectual, Derecho de Consumo y Derecho de la Competencia. Docente de pregrado de la facultad de Administración, así como profesor de pregrado módulo Derecho de la Competencia en la Facultad de Derecho, y profesor de Derecho de la Competencia en la especialización y maestría de Derecho Comercial. Asesor en derecho de la competencia y asuntos regulatorios. Se ha desempeñado como abogado en Chemás Roldán, Machado & Asociados y Sotomonte & Sotomonte Abogados, y en el Departamento Legal de British American Tobacco Colombia. Se desempeñó como abogado de la Delegatura de Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio. Actualmente vinculado a la firma Valbuena Abogados.