22 de julio de 2024
EL INTERÉS SOCIAL Y LA ADICIÓN DEL CAPÍTULO XV A LA CIRCULAR BÁSICA JURÍDICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Por: Pablo Andrés Córdoba Acosta[1]
El 21 de noviembre del año anterior, la Superintendencia de Sociedades adicionó con el Capítulo XV su Circular Básica Jurídica (CBJ) en cuyo anexo efectúa las “RECOMENDACIONES ADMINISTRATIVAS SOBRE LA PRESENTACIÓN DEL REPORTE DE SOSTENIBILIDAD”, teniendo como objetivo establecer una orientación y promoción de las prácticas empresariales en materia de sostenibilidad.
El nuevo capítulo de la CBJ involucra que las sociedades que pertenecen a los sectores allí indicados, que reúnan las condiciones señaladas, reporten a la Superintendencia de Sociedades el impacto que generan en materia de sostenibilidad por el desarrollo de su objeto social, teniendo en cuenta los avances que en el ámbito internacional ha tenido el manejo y reporte de esta información,[1] de tal manera que las empresas colombianas manejen el mismo lenguaje que se utiliza por las empresas de otras latitudes, lo cual es positivo porque cada vez son más cercanos los días en que nuestros empresarios, para poder exportar sus productos a ciertos mercados, deberán cumplir cabalmente con la normativa referida a la sostenibilidad, pues de lo contrario se empezarán a cerrar las puertas a sus productos.[2]
En ocasiones anteriores hemos sido críticos de algunas posiciones de la Superintendencia de Sociedades, ya sea en escritos o durante alguna intervención en el desarrollo de eventos académicos. Pues bien, en esta oportunidad lo que cabe es elogiar a la Superintendencia que, teniendo las facultades para el efecto, abordó el tema de la sostenibilidad iniciando, de buena manera, el recorrido del camino para que la misma pase de ser considerada como una mera expresión de la filantropía, a la vieja usanza de la denominada Responsabilidad Social Empresarial,[3] a un comportamiento jurídicamente debido no por la empresa sino por el empresario, con independencia de la forma jurídica que escoja para su organización.
La anterior afirmación se sustenta en dos (2) pilares que no podemos soslayar: el primero, consistente en que del examen de los artículos 82, 83, 84 y 85 de la ley 222 de 1995 se deduce claramente que la Superintendencia de Sociedades tiene las facultades para emitir recomendaciones e instrucciones en materia de sostenibilidad, tal como lo hizo en noviembre de 2023 con el nuevo Capítulo XV de la CBJ; y, el segundo, en el concepto de interés social que consideramos se encuentra en nuestro Derecho Positivo de Sociedades, a pesar del esfuerzo no sustentado que en muchas ocasiones se ha pretendido hacer para asimilar dicho interés al exclusivo interés común de los asociados o a la simple creación de valor para el accionista (Shareholder Value).[4]
Es claro que el informe de sostenibilidad se encuentra en el marco de la inspección por cuanto la naturaleza del mismo tiene carácter jurídico, financiero, administrativo y contable, lo cual indica que el informe de sostenibilidad podría ser exigido a todas las sociedades inspeccionadas. Como si lo anterior no fuere suficiente, y ya en el marco de la función de vigilancia prevista en el artículo 84 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la Superintendencia de Sociedades puede cerciorarse de que las sociedades vigiladas en el desarrollo de su objeto social cumplan con la Ley y los Estatutos Sociales.
Si entendemos y sobre todo aceptamos de una vez por todas, tal como lo hace el numeral 2.9 del nuevo Capítulo XV de la CBJ, que en Colombia el concepto jurídico de empresa es el de actividad económica organizada consagrado desde 1971 en el artículo 25 del Código de Comercio, descartando los conceptos de la empresa como sujeto u objeto, llegaremos a soluciones racionales plenamente compatibles con la función social de la empresa consagrada en el artículo 333 de la Constitución Nacional y con el concepto de interés social que desde hace años venimos promocionando para nuestro derecho de sociedades, creemos que con pleno respaldo de nuestro derecho positivo.[5]
En efecto, la empresa es una actividad económica organizada ejercida por un sujeto denominado empresario (sin que con ello se descarte que en ocasiones una sola empresa pueda ser ejercida por varios empresarios[6]),que involucra, como obligación jurídica y no como una mera aspiración, una función social en los términos del artículo 333 de la Constitución Nacional. En sentido jurídico dicha obligación, que tiene fuente en la Carta Política, se radica en el sujeto o sujetos que ejercen la empresa, es decir el empresario que puede tener la naturaleza de persona natural o persona jurídica que, las más de las veces, está constituido y organizado como sociedad comercial.
Se tiene entonces que la función social de la empresa es una obligación de naturaleza jurídica, no mera filantropía, a cargo del empresario, sin que el hecho de tener la naturaleza de sociedad comercial permita eludir el cumplimiento de las prestaciones de dar, hacer o no hacer que la citada obligación de origen constitucional conlleva para el empresario.
El objeto social, determinado o no, no es otra cosa que la empresa o empresas que el empresario societario, es decir la sociedad comercial, puede acometer, por lo que en el desarrollo del mismo el empresario tiene sobre sí la obligación de cumplir con la función social de dichas empresa o empresas, pues lo contrario sería suponer que la sociedad comercial y la disciplina que la rige se encuentran como en una burbuja ajena a todo el ordenamiento jurídico.
Lo acabado de manifestar implica la reflexión acerca del abandono por parte del Legislador de premiar a quienes cumplen con esa obligación constitucional, como lo hace con las denominadas sociedades BIC,[7] pues el cumplimiento normativo no debe atarse a incentivos o premios sino al carácter vinculante de la norma jurídica que expresa un talante frente a lo que involucra la empresa como eje de nuestra colectividad y de nuestra cultura.
En otros términos: las obligaciones del empresario societario en materia de sostenibilidad, incluido el reporte sobre dicha materia, hacen parte de las prestaciones emanadas de la obligación de origen constitucional conocida como función social de la empresa, débitos que indudablemente se radican sobre el empresario societario pues es ilógico afirmar que una actividad, es decir la actividad económica organizada denominada empresa, tiene una función social que es ajena al sujeto o sujetos que ejercen la actividad o conducta, entre otras cosas por cuanto las exigencias de imputación requieren de uno o varios sujetos a quienes adjudicar obligaciones y derechos.
Cabe señalar que la normativa que involucra la sostenibilidad, tal como sucede por ejemplo con la Ley 99 de 1993, forma parte del contrato de sociedad y del débito a cargo de los sujetos y órganos que conforman el gobierno corporativo, motivo por el cual es insensato discutir si los administradores y asociados deben tener en cuenta solamente el interés de los accionistas o no en cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus derechos. Es más, junto a lo jurídico existen razones de conveniencia que aconsejan la observancia y la conciencia referidas a la sostenibilidad, pues la inversión cada vez más se alejará de compañías que hacen caso omiso de la realidad referida a asuntos relacionados, por ejemplo, con el cambio climático como factor que se relaciona con el riesgo de la inversión.
En cuanto al segundo pilar, es decir el referido al interés social, es claro que nuestro ordenamiento distingue claramente entre el interés de los asociados y administradores respecto del interés de la sociedad, lo que descarta la posibilidad de asimilarlos como uno solo, entre otras razones porque uno de los principales esfuerzos del Derecho de Sociedades consiste precisamente en alinear los intereses, lo que descarta de plano su asimilación como un solo interés. Se tiene entonces que el interés social es el de la persona jurídica societaria, diferente y autónomo frente al interés de los asociados y administradores.
Dicho interés es por tanto el del empresario societario que en el desarrollo de su objeto social ejerce la actividad económica organizada denominada empresa que involucra, como no, la protección y realización del interés de los accionistas, pero también a los grupos de interés y por ende a la sostenibilidad. El interés social es el crisol de los intereses involucrados en la empresa social y por tanto quienes ejercen el Gobierno Corporativo están jurídicamente compelidos a tener en cuenta en primer lugar, dependiendo de cada situación concreta, dicho interés que, se reitera, es el de la persona jurídica societaria. En últimas el interés social es el principal criterio orientador de los órganos sociales y de quienes actúan a su interior, siendo, por lo tanto, el principal parámetro de actuación de la empresa societaria.
La prevalencia del interés social en ocasiones impondrá el beneficio de los accionistas,[8] tal como sucede en la repartición de utilidades o en la emisión de acciones con preferencia en la suscripción para los accionistas; en otras circunstancias la defensa del interés social involucrará la prevalencia del tema ambiental por cuanto el objeto social está vinculado estrechamente con dicho argumento, tal como sucede en actividades referidas a la explotación de recursos naturales y a la sostenibilidad, eventos en los cuales el rol de los administradores es crucial.[9]
El ordenamiento societario nacional viene dando pasos en esta concepción del interés de la sociedad como diferente y autónomo al de los asociados desde hace décadas, otra cosa es que la doctrina y la jurisprudencia en ocasiones no lo hayan advertido. Normas como el artículo 420 numeral 6º del Código de Comercio, el artículo 23 de la ley 222 de 1995, el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008, el Decreto 1074 de 2015 y recientemente el Decreto 46 de 2024 así lo demuestran.
Debemos entonces señalar que el Capítulo XV de la CBJ es plenamente coherente y armónico tanto con las competencias que en materia de supervisión tiene la Superintendencia de Sociedades como con la normativa societaria que tiene por objeto dejar clara la primacía del interés social dentro del cual, como no, se encuentra el argumento de la sostenibilidad.
Esperemos que no sea demasiado tarde para aceptar que la sostenibilidad es un argumento que se involucra con la temática societaria, lo que supone reflexionar sobre la pertinencia de seguir abogando por la importación de figuras o maneras de pensar pasadas de moda que pregonan por una flexibilización irreflexiva del Derecho de Sociedades, regida por el lema “Fácil y rápido”, claro está, sin medir las consecuencias.
En buena hora el Capítulo XV de la CBJ de la Superintendencia de Sociedades. Nos corresponde ahora, desde la academia y el ejercicio profesional, coadyuvar en la profundización de la sostenibilidad en el Derecho de Sociedades, siempre dentro de los límites de lo razonable y del equilibrio que debe inspirar toda posición.
[1] Por ejemplo, en la Unión Europea la Directiva 2014/95/UE que se aplica a las grandes empresas de interés público con más de 500 trabajadores. Esta directiva se refiere a la obligación de reportar la información no financiera, es decir lo referido al medio ambiente, aspectos sociales, el trato a los trabajadores, derechos humanos, la lucha contra la corrupción y el soborno y la diversidad en la conformación del Gobierno Corporativo en aspectos tales como la edad, el sexo, la formación y la trayectoria profesional. Como si ello fuere poco, el 5 de enero de 2023 entró en vigor la Directiva 2022/2464 sobre sostenibilidad que actualiza las normas relativas a la información social y sobre el medio ambiente que las empresas deben comunicar, abarcando el espectro de empresas a las que se les exige este reporte.
[2] Una recomendación a todas las compañías exportadoras del país y en especial a sus directivos es empezar a andar desde ya, con total seriedad, el camino de la sostenibilidad y de la protección de los grupos de interés, aplicando el principio que enseña que se debe ser y parecer.
[3] AA.VV. Gobierno corporativo y responsabilidad social empresarial de las empresas. Elena F. Pérez Carrillo (Coord.). Economía & Derecho, Marcial Pons, Madrid/Barcelona/Buenos Aires, 2009.
[4] YOSIFON, David. Corporate Friction. How Corporate Law Impedes American progress and What To Do About It Cambridge University Press, 2018. HANSMANN, Henry – KRAAKMAN, Reinier. “The End of History for Corporate Law”, Discussion Paper No. 280 3/2000, Harvard Law School. En este artículo se dio por hecho que el Derecho de Sociedades había llegado al final de su historia por la imposición de la visión de la primacía del interés del accionista sobre cualquier otro interés, entre otras razones porque consideran que el derecho societario no es la disciplina jurídica para la protección de los grupos de interés.
[5] Desde hace años se afirmó que el concepto de interés social es fundamental en nuestro Derecho de Sociedades y que dicho interés va más allá del exclusivo interés de los accionistas. CORDOBA, Pablo. El derecho de sociedades y el gobierno de la sociedad anónima: el interés social, órganos, accionistas y administradores. Universidad Externado de Colombia, 2014, páginas 138 y siguientes.
[6] GALGANO, Francesco. Grupo de Sociedades (Dirección y Coordinación de Sociedades), Bogotá D.C., la Ley, 2007, Traducción de Hugo Aguirre y María de la Colina.
[7] Ley 1901 de 2018.
[8] BIRKMOSE, Hanne – MÖSLEIN, Florian. “Mapping Shareholders’ Duties for Corporate Sustainability”, en AA.VV. Interés Social y Gobierno Corporativo Sostenible: deberes de los administradores y deberes de los accionistas. Alfonso Martínez Echeverría (Dir), Thomson Reuters Aranzadi, 2019, páginas 185 y siguientes.
[9] SJÁSFJELL, Beate. “Integrating Sustainability Into the Duties of the Corporate Board”, en AA.VV. Interés Social y Gobierno Corporativo Sostenible: deberes de los administradores y deberes de los accionistas. Alfonso Martínez Echeverría (Dir), Thomson Reuters Aranzadi, 2019, páginas 163 y siguientes.
[1] Profesor investigador Departamento de Derecho Comercial Universidad Externado de Colombia, doctor en derecho.