EL ORDEN PÚBLICO COMO LÍMITE A LA AUTONOMÍA PRIVADA EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

Por: David Santiago Velandia Cruz*

I. Introducción

La contratación internacional resulta ser un tema bastante común entre los practicantes y estudiosos del área legal, o al menos, resulta ser llamativo. La razón de ser de esta situación, radica en que cada día en el tráfico social y comercial se celebran contratos, y algunos de estos resultan tener un carácter internacional.

Sumado a lo anterior, la creciente globalización y digitalización del comercio ha aumentado la posibilidad de compras transfronterizas que permite el incremento de celebración de contratos internacionales, pero de la misma manera, el aumento de conflictos contractuales. 

Para el año 2023 las ventas de comercio electrónico, por ejemplo, reportaron un ingreso aproximadamente de 5,8 billones de dólares (USD) a nivel mundial[1]. Esto representa un evidente incremento en el volumen de transacciones comerciales, sin embargo, a pesar del carácter global de internet, no es posible concluir que todas estas ventas se realizaron mediante un contrato de carácter internacional. Puesto que, para que sean considerados de esta forma deben cumplir con alguno de los criterios de internacionalidad, tales como: (i) criterio  de elemento extranjero puro[2], (ii) criterio de elemento extranjero relevante[3] o (iii) criterio del efecto internacional, también conocido como, criterio de la internacionalidad relevante[4].

Sin perjuicio de lo anterior, es evidente que el comercio mundial logra incrementar sus transacciones exponencialmente cada día. Por lo cual, resulta cada vez más necesario y útil el uso de instrumentos contractuales internacionales para lograr una correcta ejecución y concreción de la transacción comercial.

Sobre este punto, resulta necesario dejar de presente que la autonomía privada[5] permite a las partes contractuales ostentar la facultad de la libertad contractual,  que determina el contenido del contrato internacional o nacional, así como la posibilidad de las partes de contratar o no[6].

En el mismo sentido, la autonomía privada permite que las partes contractuales tengan libertad de forma en la celebración de contratos. Esta facultad resulta ser ampliamente aceptada en el comercio internacional, un ejemplo de esto, es el artículo 11 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG) – por sus siglas en inglés- que establece lo siguiente: “El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma. Podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos.”

Con base en esto, resulta claro que la autonomía privada permite a las partes contractuales tener una serie de facultades o posibilidades en su actuar , sin embargo, es evidente que dicha autonomía debe tener ciertos límites[7] que se reflejan en las facultades dispositivas que ostentan las partes en la relación contractual.   

Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente abordar el concepto de orden público como límite de la autonomía privada en materia de contratación internacional. Entendiendo que, la autonomía privada es la columna vertebral en los contratos internacionales, y tiene diferentes manifestaciones prácticas, como se mencionó anteriormente.

Para esto, es necesario comprender que se entiende por orden público, para después abordar como se materializa como un límite a la autonomía privada de las partes contractuales.

II. El concepto de orden público

El orden público es un límite de la autonomía privada difícil de restringir y definir[8]. Como señala el maestro Hinestrosa uno de sus caracteres esenciales es la imprecisión, ya que su contenido varía según el tipo de sociedad y el momento en que se encuentre[9]. Esto, debido a que la finalidad del concepto es moldear unos límites o reglas al comportamiento privado o público según las necesidad comunes que se tengan de tiempo en tiempo.

Sin perjuicio de lo anterior, Hinestrosa define al orden público como el conjunto de normas en cuyo cumplimiento está atenta la sociedad vivante, ya que se constituye un núcleo de intereses primarios básicos para la convivencia y desarrollo social[10]. Así mismo, establece que “son dictados políticos que señalan terminantemente la primacía del interés social sobre el individual y procuran enrumbar la actividad privada del modo que sea más conveniente para la comunidad entera, como se la considere, en el momento y según las circunstancias, más útil socialmente.”[11]

Por su parte, el maestro Holguín, desde la perspectiva del derecho internacional privado, establece que se debe entender el orden público como “aquellos pocos principios esenciales de las instituciones y la legislación de un país que por su importancia excluyen la aplicación de las leyes o sentencias extranjeras” [12].

En el mismo camino, la Corte Suprema de Justicia de Colombia ha señalado que el orden público se debe entender como una cláusula de reserva destinada a evitar que una ley extranjera calificada normalmente como la competente para regir determinado asunto, tenga que ser acogida a pesar de que su aplicación contradiga manifiestamente los principios fundamentales en que se inspira el ordenamiento jurídico nacional[13].

En 2011 la Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre el “orden público” debido a la solicitud de exequátur para reconocer y ejecutar un laudo arbitral con sede en New York. En esa oportunidad la corte señaló que el orden público se limitaba a los principios básicos o fundamentales de las instituciones. Por lo tanto, inicialmente, el desconocimiento de una norma imperativa propia del foro o lugar del juez del exequátur, no conlleva automáticamente a un desconocimiento o ataque a sus instituciones, salvo que, dicho desconocimiento conlleve a un quebrantamiento de los principios básicos y fundamentales[14].

En el mismo año, la Corte Suprema de Justicia entendió el orden público en función de los principios y valores fundamentales del ordenamiento jurídico; su noción compromete los intereses vitales para la persona, la existencia, preservación, armonía y progreso de las sociedades[15].

Finalmente, a nivel internacional la definición y percepción de orden público no varía mucho, puesto que, bajo el contexto del derecho internacional privado se ha entendido que orden público se refiere a los asuntos relacionados con los intereses importantes, las políticas básicas, los conceptos morales o los principios fundamentales de la legislación o la sociedad de un país[16].

En desarrollo de lo anterior, el Tribunal Supremo de España determinó que es posible entender el orden público internacional como “el conjunto de principios jurídicos, públicos y privativos, políticos, económicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinada”[17].

Como se puede evidenciar, existe un consenso en que el contenido material de orden público variará según la sociedad en la que se pretenda estar. Por lo tanto, resulta posible establecer que el orden público contiene un molde general de entendimiento, es decir, normas o principios de una sociedad que pretenden salvaguardar y ejecutar los interés comunes manteniendo la armonía social en determinado momento.

Por ejemplo, en el Estado Colombiano existe la regla de supremacía constitucional[18], donde se establece que tanto para nacionales como extranjeros es obligatorio cumplir con la normativa constitucional, es decir, por más que exista el principio de la autonomía privada las partes contratantes no podrán evadir los preceptos constitucionales estipulando cosas en contrario en su contrato, puesto que, son normas que constituyen orden público.

III. El orden público como límite de la autonomía privada

Es común encontrar en diferentes textos doctrinales que la autonomía privada tiene límites, uno de ellos el orden público[19]. Por ejemplo, Vásquez establece que “son las partes del contrato las llamadas a definir cuáles serán las leyes aplicables al contrato. Esta voluntad es amplia, y sólo se limita por las normas de orden público”[20]. 

Sin embargo, no es la única fuente jurídica[21] donde se plasman estos límites, también se encuentran en textos normativos nacionales como internacionales.

A nivel nacional es fundamental tener de presente las siguientes normas:

1. Código Civil Colombiano: Establece que no se puede derogar por medio de un convenio las leyes interesadas en el orden y las buenas costumbres.[22]
   
   Esta es una clara manifestación de como el legislador colombiano entendió el concepto de orden público y decidió limitarlo respecto a la autonomía privada de las partes.
   
2. Código General del proceso: Determina que las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento. Bajo ninguna circunstancia podrán las partes contractuales derogar o modificar las mencionadas normas, salvo autorización legal expresa[23].
   
3. Código de Comercio Colombiano: Dispone el principio lex loci solutionis[24], es decir, que cuando existan contratos celebrados en el extranjero, pero que su ejecución se realice en Colombia, la ley Colombiana será la aplicable.[25]
   
   Un ejemplo ilustrativo de esta situación podría ser el caso, donde las partes contractuales pactaron en virtud de su autonomía privada que el derecho aplicable a su contrato sería el español y se ejecutaría en Colombia. Sin embargo, bajo el orden público y las normas imperativas se limita la autonomía de las partes, para determinar que el derecho aplicable será el colombiano.
   
   En el mismo sentido, cuando las partes, en ejercicio de su autonomía privada, optan por la tipología contractual de agencia comercial, se ven obligadas a que la relación jurídica tenga como ley aplicable la colombiana, siempre que se ejecuten las prestaciones dentro del territorio nacional[26].
   
4. Ley 21 de 1981: Por medio de esta ley, Colombia aprueba la Convención Interamericana sobre normas generales de Derecho Internacional Privado[27]. Esta norma deja en evidencia que el orden público es un límite a la autonomía privada, puesto que, en su artículo 5 se determina que “La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden público”. 

Por otra parte, a nivel internacional existen una serie de normas que también reflejan límites a la autonomía privada, en específico al orden público. Teniendo en cuenta esto, de manera enunciativa se relacionarán algunos de ellos en materia internacional:

1. Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958): Este cuerpo normativo es sumamente importante en materia comercial, puesto que, permite que en la contratación internacional exista la posibilidad de un mecanismo de solución de conflictos, y que el eventual laudo resultante de la disputa, pueda ser reconocido y ejecutado en cualquier país firmante de la convención. Esto facilita las negociaciones y transacciones comerciales, aumentado así el número de contratos internacionales.
   
   Dicho esto, el artículo V en su numeral 2, literal b establece que se podrá denegar el reconocimiento y ejecución si se comprueba “que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país”
   
   Esto se traduce en la posibilidad de que puedan existir un contrato y laudo válidos, pero si una parte pretende ejecutar el laudo en un país determinado, tendrá que revisar primero, si el mencionado laudo cumple con el orden público de dicho Estado. Representado así, un límite a la autonomía privada de las partes[28].
   
   Para Quiroga, los árbitros son indirectamente guardianes del orden público internacional porque en la práctica internacional se comprueba que están guiados por el principio de efectividad de hacer su laudo ejecutable[29].
   
2. Principios de La Haya sobre la Elección del Derecho Aplicable en Materia de Contratos Comerciales Internacionales: Estos principios materializan una de las facetas de la autonomía privada, es decir, la elección de la ley aplicable. Sin embargo también establecen un límite, que se traduce en el respeto por el orden público.
   
   El artículo 11 de estos principios establece en su numeral 3 lo siguiente “ Un tribunal judicial puede denegar la aplicación de una disposición del Derecho elegido por las partes únicamente en el caso y en la medida en que su aplicación resulte manifiestamente incompatible con los principios fundamentales de orden público del foro”.
   
3. Convención de Roma de 1980 sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales: Esta convención manifiesta concretamente que un límite a la autonomía privada, es el orden público, tal como se establece en su artículo 16 (orden público) al mencionar que “No podrá́ excluirse la aplicación de una disposición de la ley designada por el presente Convenio salvo cuando sea manifiestamente incompatible con el orden público del foro”.
   
4. Reglamento Roma I (Reglamento (CE) N° 593/2008): Este reglamento comunitario busca la adopción de medidas en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil con repercusión transfronteriza, en la medida necesaria para el correcto funcionamiento del mercado interior[30].
   
   Además, para que este reglamento pueda aplicarse es necesario que el contrato internacional se encuadre dentro del ámbito de aplicación[31]. Sin perjuicio de lo anterior, es clave establecer que este reglamento también contienen una limitación a la autonomía respecto del orden público internacional, lo cual se puede evidenciar en su artículo 21.
   
5. Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales: Estos principios en el derecho internacional son una fuente de soft law[32]. Además, establecen que el orden público es un límite a la autonomía privada, en concreto el artículo 1.4 menciona que “nada de lo dispuesto en estos Principios restringe la aplicación de normas imperativas, sean de origen nacional, internacional o supranacional, que sean aplicables con independencia de la ley que rija el contrato.”

Con base en lo anterior, es posible establecer que la autonomía privada es un principio rector del derecho internacional privado. Sin embargo, encuentra una pared al momento de cumplir con los contratos internacionales, puesto que, bajo ninguna circunstancia la autonomía podrá superar el orden público del lugar donde se pretenda ejecutar las obligaciones, sentencia o laudo que nace de la relación contractual.

IV. Conclusiones

Teniendo en cuenta la percepción del concepto de orden público, es claro que, constituye un límite a la autonomía privada, sin embargo, dicho limite no resulta ser absoluto o no debe entenderse como tal, sino que más bien debe aplicarse solo si transciende a tal manera que afecte sustancialmente las instituciones, principios o valores del ordenamiento jurídico donde se pretende ejecutar el contrato o la decisión del conflicto contractual.

A manera de ilustrar esta situación, la Corte Suprema de Justicia Colombiana cita un caso en Alemania sobre orden público internacional donde se explica que:

Como se puede observar existe un preocupación continua por determinar el contenido de orden público[34], puesto que, puede significar (I) la perdida de dinero en el tráfico comercial, (II) desconfianza en la negociación de contratos, y (III) un mecanismo para evadir compromisos contractuales. En razón de esto, existen documentos como la resolución 2 de 2002 de la asociación de derecho internacional que otorga unas recomendaciones para la interpretación del concepto de orden público internacional de un país como motivo de denegación de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales internacionales.

En conclusión, el orden público constituye un límite, innegablemente, a la autonomía privada de las partes contratantes, sin embargo, no se puede abusar de dicho límite, es decir, las partes contratantes no pueden negociar y actuar con el fin de evitar su cumplimiento contractual basándose en el “escudo” del orden público. Por lo cual, los jueces, árbitros y partes contractuales están llamados a interpretar el orden público de tal manera que permita ejecutar los contratos de la manera más correcta posible, permitiendo el tráfico comercial internacional respetando el ordenamiento jurídico correspondiente en cada caso.

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* Monitor del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia.

[1] Ingresos procedentes de las ventas de comercio electrónico a nivel mundial entre 2014 y 2027. Disponible en: https://es.statista.com/estadisticas/1242096/facturacion-del-comercio-electronico-mundial/

[2] El criterio de elemento extranjero puro, determina que existe un contrato internacional cuando hay un conflicto de leyes o existe un contacto con derecho extranjero la relación contractual.  Rodríguez, M. (2016). Introducción al derecho comercial internacional. Universidad Externado de Colombia, Págs. 200-201. Citando a Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzáles.   

[3] El criterio de elemento extranjero relevante, establece que cuando alguno de los elementos del contrato tiene conexión con un país extranjero y, además, ese elemento es fundamental o esencial frente a la situación jurídica en concreto, se estará frente a un contrato internacional. Rodríguez, M. (2016). Introducción al derecho comercial internacional. Universidad Externado de Colombia, Pág. 201. Citando a Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzáles.  

[4]El criterio de la internacionalidad relevante, consiste en que la ejecución del contrato implique una transferencia de valores a través de las fronteras o que ponga en juego los intereses del comercio internacional. Pinheiro, L.L. (2006). Derecho aplicable a los contratos celebrados a través de Internet. Estudios de Deusto, Vol. 54/2, Julio-Diciembre. https://www.google.com/url?sa=t&source=web&rct=j&opi=89978449&url=https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2136100.pdf&ved=2ahUKEwj2l9HPg62LAxVmSTABHcL-DPQQFnoECBIQAQ&usg=AOvVaw0nrVQbZ7xNlVH2Y5Xw3tPC

[5] “La autonomía de la voluntad privada es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación”. Corte Constitucional Colombiana. C-934/11. 11 de diciembre de 2013. M.P Nilson Pinilla Pinilla.

[6] Oviedo, J. (2012). La ley aplicable a los contratos internacionales. 21 International Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional, 117-157. http://www.scielo.org.co/scielo.php?pid=S1692-81562012000200005&script=sci_arttext#31 ; Hinestrosa, F. (2015). Tratado de las obligaciones II, De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico, Volumen I. Universidad Externado de Colombia, Págs. 125-127.

[7] La doctrina y jurisprudencia han determinado que los límites a la autonomía privada, suelen ser dos, (i) el orden público – con sus diferentes acepciones- y (ii) las buenas costumbres. Corte Constitucional Colombiana. C-934/11. 11 de diciembre de 2013. M.P Nilson Pinilla Pinilla; Hinestrosa, F. (2014). Función, límites y cargas de la autonomía privada. Revista de Derecho Privado. Bogotá,  núm 26, págs. 5-39.

[8] Oviedo, J. (2012). La ley aplicable a los contratos internacionales. 21 International Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional, 117-157. http://www.scielo.org.co/scielo.php?pid=S1692-81562012000200005&script=sci_arttext#31

[9] Hinestrosa, F. (2015). Tratado de las obligaciones II, De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico, Volumen I. Universidad Externado de Colombia, Págs. 341-344.

[10] Ídem

[11] Hinestrosa, F. (2014). Función, límites y cargas de la autonomía privada. Revista de Derecho Privado. Bogotá,  núm. 26, págs. 5-39.

[12] Holguín, Carlos. (1990-1991). La noción de orden público en el campo internacional. Revista de la Academia Colombia­na de Jurisprudencia. Bogotá, núm. 290-291, p. 9 y ss.

[13] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, 5 de noviembre de 1996, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

[14] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 27 de julio de 2011, M.P. Ruth Marina Díaz Rueda.

[15] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 8 de noviembre de 2011, M.P. William Namén Vargas

[16] Hou, N. (2024). The Preservation System of Public Order in International Private Law. SHS Web of conference, 183, 02013. Available in: https://www.shs-conferences.org/articles/shsconf/pdf/2024/03/shsconf_icpahd2024_02013.pdf

[17] Sentencia de 5 de abril de 1966, citada por la Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Civil, 27 de julio de 2011, M.P. Ruth Marina Díaz Rueda.

[18] Artículo 4 Constitución Política de Colombia: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. (énfasis agregado)

[19] Hinestrosa, F. (2015). Tratado de las obligaciones II, De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico, Volumen I. Universidad Externado de Colombia –

[20] Vásquez, M. (2017). Contratación y arbitraje internacional, Temas relevantes. Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, Pag 45.

[21] Artículo 230 de la Constitución política de Colombia: Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

[22] Artículo 16 del Código Civil Colombiano: No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres.

[23] Artículo 14 del Código General del Proceso: Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley. (…) Las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas.

[24] Oviedo, J. (2012). La ley aplicable a los contratos internacionales. 21 International Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional, 117-157.

[25] Artículo 869 del Código de Comercio Colombiano: La ejecución de los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana.

[26] Artículo 1328 del Código de Comercio Colombiano: Para todos los efectos, los contratos de agencia comercial que se ejecuten en el territorio nacional quedan sujetos a las leyes colombianas.  Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita. 

[27] Organización de los Estados Americanos. (s.f.). Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado – Estados Parte y Firmantes. OEA. https://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-45.html

[28] Teniendo en cuenta que el laudo lo emiten los árbitros, aparentemente, el límite que establece esta norma recae sobre la autonomía de los árbitros. Sin embargo, lo cierto es que los árbitros están sometidos a lo pactado por el convenio o cláusula arbitral que se materializa mediante la autonomía privada de las partes. En otras palabras, las partes son conscientes que pueden pactar cualquier disposición debido a su autonomía privada, sin embargo, si pretenden ejecutar un laudo, tendrán que pactar disposiciones que respeten el orden público de ese lugar. Lo anterior, constituye un límite a la autonomía privada de las partes, más no, de los árbitros, puesto que, en todo caso el laudo emitido podrá ser ejecutado en otro país donde cambie el concepto de orden público y sea posible ejecutar la decisión del tribunal arbitral.

[29] Quiroga, M. (2001). Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional. Universidad Complutense de Madrid.

[30] Considerando 1 Reglamento de Roma I

[31] Castellanos. E. (2012). Determinación de ley aplicable a los contratos internacionales en defecto de elección: aplicación del artículo 4 del Reglamento de Roma I. Universidad de la Sabana – Ibañez. Pág., 24.

[32] Soft law implica que los principios no son vinculantes, per se, puesto que no fueron emitidos por una autoridad soberana. Sin embargo, siguen siendo importantes, puesto que, representan la compilación de mejores prácticas en los contratos internacionales, además pueden llegar a ser vinculantes en virtud de la autonomía privada, en el momento que las partes los elijan como ley aplicable al contrato.

[33] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 27 de julio de 2011, M.P. Ruth Marina Díaz Rueda

[34] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 23 de marzo de 2018, M.P Ariel Salazar Ramírez