27 de enero de 2025
EL PROYECTO DE LEY QUE PRETENDE REFORMAR EL CÓDIGO DE COMERCIO EN MATERIA SOCIETARIA
Por: Camilo Enrique Cubillos Garzón[1]
Debe partirse que el Proyecto de Ley al que hago alusión, fue presentado en diciembre de 2024 y a través del cual se pretende reformar el Código de Comercio; algunos de los puntos que se desean transformar son los tocantes con los Comerciantes así como con las Sociedades.
Por otra parte, la explicación de aquella iniciativa se puede reducir a considerar en primer lugar, la modernización el régimen jurídico vigente; en segundo término, se debe proteger la claridad de las normas por intermedio de una actualización del régimen de responsabilidad de los comerciantes; tercero, corresponde flexibilizar las normas en materia societaria; cuarto, es obligatorio fortalecer el patrimonio de la empresa; quinto, es necesario entrar a auxiliar a los accionistas minoritarios; sexto, es vital lograr ampliar las funciones de la Superintendencia de Sociedades; y finalmente, como séptimo punto, está la modernización tecnológica.
El citado Proyecto se encuentra divido en unos títulos que plantean los siguientes puntos, a saber: inicia con el Título IReformas al régimen de responsabilidad de personas naturales que tengan el carácter de comerciante; continúa con el Título II Sociedad por Acciones Simplificadas; sigue con el Título III Régimen de los administradores de las sociedades; después el Título IV Registro y matricula mercantil de las sociedades; el Título V Reformas al régimen jurídico de laSuperintendencia de Sociedades; el Título VI Opresión de asociados minoritarios; y cierra con el Título VII Arbitrajesocietario.
Por el espacio de este Post, me referiré al contenido del Título III Régimen de los administradores de las sociedades; concretamente estoy haciendo alusión al Capítulo I Administradores Sociales y sus Deberes; y dejando para otra oportunidad, hacer más comentarios concretos sobre el Capítulo II del mismo Título relativo a las Acciones para impetrar laresponsabilidad de los administradores, así como los demás Títulos del Proyecto.
Así las cosas, este proyecto trae avances significativos en la reglamentación del régimen de administradores de las sociedades pero también es cierto, que frente a aquella normativización se está dejando un espacio bastante amplio para entablar un debate crítico sobre la efectividad, la claridad y las potenciales lagunas en el marco propuesto; en este Post se expondrán algunos puntos que vale la pena observar para generar una mayor reflexión.
Iniciemos con el artículo 59 del citado Proyecto, que consagra la definición de un administrador incluyéndose nuevos roles gerenciales y designándose aquella gestión a cuerpos colegiados; con ello se está ampliando la responsabilidad a las nuevas estructuras empresariales y se está limitando la obligación de los suplentes al ejercicio efectivo de sus funciones.
Sin embargo, la definición de un administrador continúa siendo algo confusa en la medida que nos hace reflexionar en una serie de cuestionamientos como son: cuáles son los criterios específicos que determinan que un cuerpo colegiado cumpla funciones administrativas?, solamente nos atenemos a los estatutos? cabe incluir a los administradores de hecho? y concretamente, puede comprenderse a los administradores que se hallan a la sombra? Esta falta de precisión o claridad, hace que se abran las puertas a interpretaciones subjetivas y, por qué no, a posibles litigios.
Por otra parte el artículo 61 del proyecto, entra a mejorar la imparcialidad entre accionistas, protegiendo, de paso, los intereses de la misma sociedad; empero aunque existe algo de transparencia en el Deber Fiduciario de la Lealtad, no expone de manera clara, cuáles son las herramientas que garantizan el cumplimiento efectivo de las normas.
Mientras que con el artículo 62 relativo al Deber Fiduciario de la Diligencia, se llega a determinar un comportamiento prudente, no es suficiente con este tipo de conceptos o como el de un “juicio razonable”, ya que antes de clarificar, puede entrar a crear una inconsistencia en la razonabilidad en la medida que se está determinando la subjetividad del comportamiento. De igual forma y ajustándome a algunos escritos expuestos con anterioridad[2], con este articulado se está perdiendo la oportunidad para clarificar la profesionalidad de la gestión empresarial, es decir, que en la administración no solamente existe el Deber de Diligencia sino que también se halla la Diligencia Debida o el Due Diligence de la administración, bien sea la Gestión de Derecho (Iure Director) o la Dirección de Hecho (Facto Director).
En el artículo 63 si bien es cierto, con la solidaridad en la responsabilidad se está consolidando que los administradores rindan cuentas (actos de mala fe o violación de deberes) salvo los que no participan en las decisiones, no lo es menos, que al excluir las reglas de graduación de la culpa, consagradas en el Código Civil (artículo 63), y con el fin de simplificar los proceso, puede para situaciones menos claras, estar desconociéndose las responsabilidad parcial de aquellos que fungen o actúan como administradores (Facto Director –Shadow Director-).
Si bien es cierto que ante a los artículos 66 a 69 de manera general se está precisando lo que es conflicto de interés y se establece los procedimientos para su sanción y su autorización, también lo es que por el hecho de delegar las autorizaciones de los actos conflictivos a la asamblea general de accionistas, puede perfectamente convertirse en un acto ineficaz cuando se trate de accionistas mayoritarios, manteniéndose de esta manera, el desequilibrio de poderes.
Respecto a los artículos 71 a 77, con estas normas se está dotando de herramientas para que los accionistas demanden los daños y perjuiciosos producidos, sin embargo, con la acción derivada (artículo 72) no se está ejecutando aquel alcance original proteccionista en su totalidad, en la medida que si se trata de sociedades en donde existen accionistas mayoritarios, pueden aquellos controlantes entrar a entorpecer el ejercicio de las Acciones Derivadas, limitándose de esta manera, la defensa de los intereses colectivos.
Ahora bien, respecto al artículo 65 y los artículos 78 a 80, efectivamente se está eximiendo de responsabilidad a los administradores que actúan de buena fe bajo sugerencias técnicas o ajustados a los estatutos, sin embrago, el uso de este tipo de exenciones podría transformarse en una herramienta que empelarían los administradores para evitar la rendición de cuentas.
No resulta descabellado pensar en el seguro de responsabilidad para los administradores, artículo 81, por cuanto a través de él, se está impulsando la confianza y la profesionalización de la gestión, no obstante, en el articulado no encuentro los términos mínimos que debe cumplir el seguro (pólizas) lo que, en últimas, produciría cierta disimilitud en la ejecución y su protección.
Para finalizar, el Capítulo I de los Administradores Sociales y sus Deberes, ciertamente en las normas se está introduciendo unas mejoras en el régimen de administración, tales como son la claridad normativa, la protección de accionistas o el fortalecimiento de las políticas de gobierno corporativo; no obstante, sugiero perfeccionar o mejorar el cumplimento de esos mismos objetivos a través de la eficiencia de los mecanismos de protección como las herramientas de supervisión, las rendiciones de cuentas y la misma resolución de conflictos.
[1] ABOGADO, Universidad Externado de Colombia; ESPECIALISTA en Derecho de los Negocios, Universidad Externado de Colombia; MÁSTER en Derecho de Empresa, Universitat Pompeu Fabra, Barcelona, España; DIPLOMA DE ESTUDIOS AVANZADOS en el Doctorado del Derecho con Especialización en Derecho Patrimonial, Universitat Pompeu Fabra, Barcelona, España; y DOCTORADO en Derecho, Universitat de Valencia, España.
[2] Entre otros, ver: CUBILLOS GARZÓN, Camilo. Deberes en los Actos de Gestión al Interior de una Persona Jurídica. Ed. Revist@ E-Mercatoria. Volumne 7, Número 2. Bogotá. 2008. https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/emerca/article/view/2043/1830