El tratamiento de los créditos con garantía real en el proceso de insolvencia de persona natural no comerciante.[1]

Guillermo León Ramírez Torres.

Uno de los problemas de la Ley 1676 de 2013 es que sus normas relativas al tratamiento de garantías reales en procesos de insolvencia se restringieron a los procedimientos previstos en la Ley 1116 de 2006. Si la finalidad de esa norma es la protección del crédito fomentando el uso de los bienes como garantía y rehabilitando los derechos de este tipo de acreedores en el concurso,  habría sido ideal que esas normas se aplicarán a cualquier instrumento legal que se ocupe de resolver la crisis financiera del deudor.

Si bien es claro que  las disposiciones incorporadas en esa norma no son aplicables a las normas de insolvencia de persona natural no comerciante[1], no sobra preguntarnos cual es el tratamiento para los créditos con garantía real -indistintamente de si es mobiliaria o inmobiliaria- en este tipo de procesos.

El Código General del Proceso dispone que: “El acuerdo de pago estará sujeto a las siguientes reglas: 8. Respetará la prelación y privilegios señalados en la ley y dispondrá un mismo trato para todos los acreedores que pertenezcan a una misma clase o grado.”[2] Un poco menos confusa, pero también susceptible de diferentes interpretaciones es el numeral 1 del artículo 554 del Código General del Proceso que señala: “El acuerdo de pago contendrá, como mínimo: 1. La forma en que serán atendidas las obligaciones objeto del mismo, en el orden de prelación legal de créditos.”

Ambas normas están orientadas a señalar que para el  tratamiento de los créditos y su graduación en el concurso se debe acudir a las normas del Código Civil que son las que consagran el sistema de prelación de créditos. Sin embargo, la expresión “en el orden de prelación legal de créditos” tiene una historia propia y su origen en la práctica de insolvencia empresarial colombiana.

La insolvencia de persona natural no comerciante adoptó diferentes dinámicas de la práctica de insolvencia empresarial. Una de ellas es la de considerar que el acuerdo de pagos con el flujo de efectivo del deudor respeta las normas de prelación legal cuando el mismo observa la secuencía lógico-numérica de pagar a sus acreedores en el orden de primera, segunda, tercera, cuarta y quinta clase. Bajo esa interpretación, el acuerdo de pagos es legal cuando a los acreedores señalados en el 2495 del Código Civil se les paga antes que a los señalados en el 2497, y estos a su vez antes de los señalados en el 2499, y así sucesivamente con los mencionados en los artículos 2502 y 2509.

Hemos sostenido en distintas oportunidades[3] que esa interpretación sobre el funcionamiento de la prelación legal de créditos es equivocada y se desprende de una falsa simplificación del sistema de prelación de créditos, una erronea aplicación del principio de igualdad[4] y el desuso del concepto de preferencia especial[5] al interior de los procesos concursales.

En particular, la interpretación según la cual el crédito de segunda clase se paga antes que el de tercera es incorrecta en tanto al tenor de los artículos 2498[6] y 2500[7] del Código Civil este tipo de obligaciones no compiten entre sí pues su preferencia recae necesariamente sobre bienes diferentes. Al respecto, las normas mencionadas son claras en que el acreedor con garantía, sea mobiliaria o hipotecaria, tiene preferencia para su pago con cargo al bien incluso por encima de los acreedores de primera clase.

En ese sentido, el crédito de tercera clase nunca se paga después del de segunda, sino que solo  lo excluye el crédito de primera clase cuando se dan los supuestos señalados en el mencionado artículo 2500. Asi mismo, dos acreedores de segunda o tercera clase no tienen el mismo tratamiento en el concurso en tanto su preferencia se concreta sobre los bienes que soportan su garantía, los cuales pueden ser diferentes. Incluso en el caso de dos acreedores que tengan garantía sobre el mismo bien, tampoco se les da el mismo tratamiento pues en estos casos se deben tener en cuenta las normas sobre prelación de garantías.

Entonces, si el derecho del acreedor con garantía no es que se le pague en segundo o tercer orden según la naturaleza de los bienes, es pertinente preguntarnos cuál es el tratamiento de estos créditos en los procesos concursales bajo las normas del Código Civil. Al respecto, consideramos que la respuesta está en dos artículos olvidados del Código Civil: el 1681 y el 2501.

La primera de estas normas señala que el acuerdo de la mayoría obtenido conforme los procedimientos establecidos en la ley es obligatorio para todos los acreedores que hayan sido citados, sin que el mismo pueda perjudicar los derechos de los acreedores privilegiados, prendarios o hipotecarios que se hayan abstenido de votar. Se trata de una norma que regulaba la posibilidad de llegar a acuerdos por parte de la mayoría de acreedores dentro del mecanismo de cesión de bienes.

La segunda norma advierte sobre el derecho con el que cuenta el acreedor hipotecario a no esperar al resultado del concurso, sino que le basta consignar una cantidad prudencial para el pago de créditos de primera clase y restituir lo que sobre del valor del inmueble una vez haya satisfecho sus créditos.

Ambas normas muestran cómo bajo las normas de prelación de créditos del Código Civil, los derechos de los acreedores con garantía no podían ser afectados por el concurso de acreedores, sino que el mismo era exclusivo para los quirografarios o de quinta clase. Esta situación tiene sentido al construir una regla de mayorías basada en principios democrácticos: si no todos los acreedores tienen los mismos derechos, sus votos no son válidos para expresar la voluntad de la mayoría.

Al respecto, nuestra posición respecto del tratamiento del crédito con garantía mobiliaria o inmobiliaria es que un acuerdo de pagos no puede modificar los términos de la obligación y en consecuencia la negativa de ese acreedor a vincularse al acuerdo lo habilita a hacer efectiva su garantía. Lo anterior, en tanto el derecho del acreedor garantizado no es a pagarse en segundo o tercer orden, según la naturaleza de sus bienes, sino a pagarse con cargo a la garantía ante el incumplimiento del deudor.

En ese sentido, estas normas disponen un tratamiento similar al establecido en los artículos 50, 51 y 52 de la Ley 1676 de 2013 para el acreedor con garantía. En efecto, el derecho que le corresponde al acreedor garantizado es utilizar el bien que soporta el gravamen para pagarse con preferencia a otros acreedores con cargo el mismo. Este aspecto es el que resalta su naturaleza como derecho in rem y un tipo especial de dominio.

La práctica de fijar un acuerdo de pagos basada en el orden numerico deviene de una dinámica propia de la insolvencia empresarial y una interpretación equivocada de las normas de prelación de créditos establecidas en el Código Civil.

Ahora bien, aunque consideramos que esta posición tiene a su favor que: i.) armoniza el regímen de insolvencia de persona natural con el empresarial, y ii.) está acorde con el tenor literal de los artículos del Código Civil a los que se reenvia por efecto del numeral 8 del art. 553 del C.G.P., creemos que no es fácil cambiar la dinámica que se viene presentando en la práctica sobre este punto por las razones que exponemos a continuación:

1. Porque se trata de un práctica que en Colombia es percibida como inveterada y que hace parte del orden natural de las cosas. En ese sentido, los operadores de insolvencia colombianos asimilan el acuerdo recuperatorio concursal a un pago sometido a espera. Cambiar este tipo de percepciones no es fácil, especialmente cuando la misma ha sido socialmente aceptada a pesar que las normas invocadas no son coherentes con la forma en que se aplican.
2. Porque es un sistema sencillo de entender. Si bien la práctica actual es una falsa simplificación de la forma en que debe funcionar un sistema de prelación de créditos en un concurso recuperatorio, el mismo es fácil de aplicar en tanto al juez le basta con verificar el orden númerico de las clases para resolver si el acuerdo es legal y en consecuencia si puede extenderse a ausentes y disidentes.
3. Porque el regímen de insolvencia de persona natural no cuenta con órganos judiciales de cierre que faciliten la unificación de la jurisprudencia y en consecuencia obliguen a los operadores judiciales a adoptar una misma línea. En consecuencia, aunque la interpretación propuesta fuese adoptada por algún juez de la república, la misma dificilmente podría volverse un precedente en la materia.  

En ese sentido, es clara la necesidad que en su momento tuvo la Ley 1676 de 2013 de incluir una norma sobre el tratamiento de las garantías reales en los procesos concursales pues sin una nueva norma, era imposible que se produjera un cambio en el tratamiento de este tipo de obligaciones a pesar de que las normas sobre prelación de créditos del Código Civil fueran en otro sentido.

En todo caso, a diferencia de la Ley 1676 de 2013, que cuenta con un decreto reglamentario que desarrolla el procedimiento de ejecución, el Código General del Proceso no tiene normas que hagan referencia especifica al ejercicio de las prerrogativas por parte del acreedor garantizado por lo cual hará falta una amplía labor interpretativa sobre la materia.

En conclusión, si bien a la insolvencia de persona natural no comerciante no le son aplicables las disposiciones señaladas en los artículos 50 51 y 52 de la Ley 1676 de 2013, la aplicación de las normas contenidas en el Código Civil, en particular el 1681 y el 2501, les termina dando un trato similar al de esa norma. En ese sentido, nos parece claro que un acreedor con garantía que no vote o vote negativamente el acuerdo de reorganización, conserva el derecho de llevarse el bien que soporta el gravamen a su favor salvo en los casos contemplados en los artículos 2498 y 2500 del Código Civil.

Bibliografía

Fallo inhibitorio sobre demanda constitucional contra el artículo 52 de la Ley 1676 de 2013, C-447 (Corte Constitucional 15 de Julio de 2015).

Goldenberg, J. L., & Gurrea Martinez, A. (14 de spetiembre de 2017). El reconocimiento y clasificación de créditos en los procedimientos concursales. Obtenido de Derecho y finanzas: https://www.derechoyfinanzas.org/el-reconocimiento-y-clasificacion-de-creditos-en-los-procedimientos-concursales/

Prelación de créditos en procesos de liquidación de IPS, C-089 (Corte Constitucional 26 de Septiembre de 2018).

Ramirez Torres, G. L. (2022). La integración e interpretación de las normas sobre límites al ambito de aplicación de la Ley 1676 de 2013 y el tratamiento de garantías reales en los procesos de insolvencia empresarial. En I. C. Concursal, La Concursalidad y sus nuevos retos” (pág. 247). Bogotá: IIDC.

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[1] Guillermo León Ramírez Torres. Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Legislación Financiera y Maestría en Derecho Privado de la Universidad de Los Andes. Actualmente se desempeña como Counsel del área de reestructuraciones e insolvencia en Garrigues Colombia.

[1][1] “A pesar de que el Capítulo II del Título V de la Ley 1676 de 2013, en el que está el artículo 52, que contiene la expresión demandada, alude de manera general a las garantías en los procesos de insolvencia, lo que en principio podría incluir la insolvencia de la persona no comerciante, una interpretación sistemática de las normas de este capítulo, en especial de los artículos 50, 51 y del parágrafo del artículo 52, en concordancia con lo previsto en el artículo 2 sobre el ámbito de aplicación de la ley, permite concluir que este último artículo sólo se aplica al régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006.” (Fallo inhibitorio sobre demanda constitucional contra el artículo 52 de la Ley 1676 de 2013, 2015)

[2] Código General del Proceso. Artículo 553.

[3][3] (Ramirez Torres, 2022) y Conferencia del 27 de enero de 2023 sobre: “La integración e interpretación de las normas sobre límites al ámbito de aplicación de la Ley 1676 de 2013 y el tratamiento de garantías reales en los procesos de insolvencia empresarial” https://www.youtube.com/watch?v=zUlUvV–8uc

[4] Cfr. “Por tanto, conviene ser prudentes con la utilización de la par condicio creditorum como principio inspirador de los procedimientos concursales, no sólo por las confusiones interpretativas que puede ocasionar a los operadores del mercado sino, muy especialmente, por los efectos perjudiciales que podrían generarse en el sistema económico como consecuencia de una interpretación amplia –y, a nuestro juicio, errónea– del principio de la par condicio creditorum.” (Goldenberg & Gurrea Martinez, 2017)

[5] En palabras de la Corte Constitucional: “Estas preferencias pueden ser generales o especiales. Las generales habilitan al acreedor a perseguir todos los bienes del deudor para la satisfacción del crédito pendiente y procede respecto de los créditos de primera y cuarta clase. Las especiales tienen vocación de afectar bienes determinados, como en el caso de los créditos hipotecarios en los que únicamente es posible perseguir el bien sujeto a gravamen, por lo que los saldos insolutos, tendrán el tratamiento de crédito común a pagarse a prorrata con las demás acreencias, sin prelación alguna (artículo 2510).” (Prelación de créditos en procesos de liquidación de IPS, 2018).

[6] Código Civil. Artículo 2498. Exclusión de créditos entre sí. Afectando a una misma especie crédito de la primera y créditos de la segunda, excluirán éstos a aquéllos; pero si fueren insuficientes los demás bienes para cubrir los créditos de la primera clase, tendrán éstos la preferencia en cuanto al déficit, y concurrirán en dicha especie, en el orden y forma que se expresan en el inciso primero del artículo 2495.

[7]Código Civil. Artículo 2500. Extensiones de los créditos de primera clase a fincas hipotecadas. Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas, sino en el caso de no poderse cubrir en su totalidad con los otros bienes del deudor. El déficit se dividirá entonces entre las fincas hipotecadas a proporción de los valores de éstas, y lo que a cada una quepa se cubrirá con ella, en el orden y forma que se expresan en el artículo 2495