El uso y entendimiento de la forma/modelo contractual como presupuesto fundamental para el adecuado desarrollo de los proyectos

El desarrollo de los países supone la necesidad de planear y ejecutar grandes obras de infraestructura que les permitan crear canales de distribución y comunicación adecuados para el normal desarrollo de sus economías. Colombia no ha sido un país ajeno a necesidad. Es por ello que en los últimos años el país se ha embarcado en la estructuración y ejecución de obras de gran magnitud, entre ellas, las 4G, la navegabilidad del río Magdalena, la construcción de oleoductos y, claro está, la Refinería de Cartagena.

El desarrollo de los países supone la necesidad de planear y ejecutar grandes obras de infraestructura que les permitan crear canales de distribución y comunicación adecuados para el normal desarrollo de sus economías. Colombia no ha sido un país ajeno a necesidad. Es por ello que en los últimos años el país se ha embarcado en la estructuración y ejecución de obras de gran magnitud, entre ellas, las 4G, la navegabilidad del río Magdalena, la construcción de oleoductos y, claro está, la Refinería de Cartagena.

Como respuesta a esa necesidad se ha venido desarrollando el concepto “Project Finance”, término creado por los banqueros para referirse a métodos particulares de movilizar recursos con el propósito de estructurar, financiar y ejecutar grandes proyectos de infraestructura. Lo anterior incluye, claro está, el desarrollo de estructuras jurídicas que permitan un manejo y administración adecuada de los riesgos inherentes a dichos proyectos. El Project Finance supone la existencia de varios elementos propios de este tipo de proyectos y de formas contractuales sin las cuales sería imposible la estructuración y ejecución de los mismos. Tales elementos se encuentran claramente señalados por la práctica internacional. Entre ellos encontramos los contratos de crédito, las garantías, los seguros y re-aseguros y, claro esta, los contratos de obra o construcción de las obras. Otro elemento característico del Project Finance, es la participación de organizaciones empresariales de diferentes países, incluidas las organizaciones multilaterales de crédito, más aún cuando hablamos de proyectos que se adelantan en países en vía de desarrollo donde la obtención de recursos es limitada.  También es importante la participación que han tenido las grandes empresas de ingeniería o construcción y en particular las empresas americanas, inglesas, alemanas y japonesas. Lo anterior, gracias a la ventaja competitiva, generalmente traducida en tecnología, que tienen frente a las empresas originadas en países en vía de desarrollo.

Gracias al carácter internacional de las entidades participantes, se ha generalizado la creación y utilización de instrumentos jurídicos modelo que hoy en día poseen ya un gran reconocimiento nivel internacional.  Mediante la creación de estos instrumentos se trata, de una u otra manera,  de recoger de manera eficiente las necesidades legales de todas y cada una de las partes involucradas en los proyectos, teniendo en cuenta que esas partes pertenecen, como sucede en la gran mayoría de los casos, a sistemas jurídicos diferentes. En el campo de la Construcción, por ejemplo, esa necesidad ha dado lugar a la creación de contratos modelo que han obtenido un desarrollo significativo gracias a la intervención de instituciones como la Federación Internacional de Consejos de Ingenieros (“FIDIC”), institución que ya desde 1913 viene estudiando los contratos internacionales de construcción y creando contratos tipo o modelo de uso común en el desarrollo de este tipo de proyectos.  Esos contratos recogen lo que la industria reconoce como sus mejores prácticas o el mejor estándar contractual aplicable, por lo que su aplicación es esencial para el correcto desarrollo de los proyectos. Ahora bien, el adecuado desarrollo de los proyectos supone, además de la simple utilización de las formas contractuales mencionadas, el correcto entendimiento y aplicación de las mismas. No basta con que a los proyectos se les apliquen dichas formas contractuales, si las mismas no son entendidas y/o interpretadas de manera correcta.

En el caso colombiano, en los últimos meses y con motivo de la estructuración y construcción (modernización) de la Refinería de Cartagena (en adelante “Reficar”) hemos presenciado una gran discusión acerca de los “sobrecostos” que se han generado en el proyecto y sobre los efectos negativos que en la ejecución del mismo ha tenido la aplicación del llamado contrato EPC (Engineering –  Procurement – Construction), forma contractual en virtud de la cual una firma de ingeniería  asume la obligación de diseñar el proyecto (realizar los estudios de ingeniería), adquirir los insumos y equipos necesarios para su ejecución y construir/instalar la infraestructura. En nuestra opinión, dicha discusión se ha generado en muy buena medida por la falta de conocimiento del modelo, así como por la interpretación deficiente que del mismo se ha realizado, particularmente  por parte de los órganos de control. Algunos ejemplos:

1. Se ha mencionado reiteradamente que en el proyecto se han generado unos sobrecostos superiores a los cuatro mil millones de dólares americanos (US4.000 Mills). Lo anterior, como resultado de la comparación que se hace del presupuesto planteado inicialmente para el mismo (antes de la celebración del contrato se señaló que su valor sería de US4.000 Mills) y el valor final del proyecto (calculado en unos US8.000 Mills).

Un conocimiento básico de este tipo contractual (EPC) permite señalar que la comparación que se realiza carece de validez. En este tipo de contratos, el constructor/ingeniero asume como primera obligación la de elaborar los estudios de ingeniería (de detalle generalmente) para la ejecución del proyecto. Ello supone que en buena parte de los casos, al momento de celebración del contrato, no se tiene conocimiento claro acerca del valor total del proyecto, toda vez que para ese momento no se conoce el detalle de la ingeniería y con ello la extensión misma del proyecto. Lo anterior, aunado al hecho de que en los contratos EPC es plenamente admisible que, por requerimientos del cliente/empleador/contratante de las obras, las especificaciones técnicas y capacidad de la misma pueden ser modificadas. Situación está que se presentó en el caso de Reficar, en donde el proyecto inicial contemplaba una refinería con una capacidad para procesar/refinar 70 mil barriles diarios de combustible diesel y de gasolina y con el tiempo, fue redefinido y la capacidad de refinación se duplicó.

2. Igualmente, se ha señalado que el contratista del proyecto celebró más de 150 contratos (sub-contratos) con terceros para la ejecución del proyecto. Ademas, se ha señalado que se presentaron una gran cantidad de adendas/otrosíes a dichos contratos, situación está que los organismos de control ven como irregular.

No obstante lo anterior, se debe aclarar que una de las obligaciones del contratista en este tipo contractual es la de adelantar todas y cada una de las compras de materia prima y tecnología necesarias para la ejecución de la obra. Este es un requerimiento básico para estos contratos ya que con ello se evita que el contratante deba adelantar un número ilimitado de licitaciones (públicas o privadas, según sea el caso) para la obtención de dichos materiales y tecnología. Ello reduce costos y tiempos de contratación. Además, toda la responsabilidad recae sobre un solo agente económico (contratista/constructor), quien deberá responder directamente ante su contratante/empleador por la pertinencia de dichos contratos.

Así las cosas, consideramos equivocado endilgar irregularidades en el proyecto por el simple de hecho de existir la cantidad de contratos señalada. No es casual, ni mucho menos irregular, que en un proyecto de tal magnitud,  con el tipo contractual utilizado, se presente ese número de contratos. Además, no es extraño que se hayan generado las adendas/otrosíes a dichos contratos cuando, como se ha señalado, las especificaciones técnicas del proyecto variaron durante su ejecución.

Las anteriores son solo algunos de los errores en el análisis e interpretación misma del proyecto y su forma contractual. Situación esta que llama la atención en momentos en que el país está por embarcarse en uno de los retos más importantes en materia de infraestructura. Los errores en la aplicación e interpretación de estos contratos, aunados a la campaña de desprestigio en contra de los contratistas que ejecutan los mismos, puede generar que en futuro el país se enfrente a una limitada oferta de servicios extranjeros en materia de ingeniería, lo que a su vez podría generar la imposibilidad de ejecutar obras como las de Reficar (por la carencia de actores nacionales con la capacidad de ejecutar los mismos).

En estos momentos es imperativo que el país entienda, aplique y fiscalice de manera adecuada los modelos contractuales probados exitosamente una y mil veces en otras jurisdicciones. Como se señaló anteriormente, el adecuado desarrollo de los proyectos supone, además de la simple utilización de las formas contractuales mencionadas, el correcto entendimiento y aplicación de las mismas. Es imperativo que tanto estructuradores, interventores como fiscalizadores, entiendan el alcance y riesgos que se generan con el uso de uno u otro tipo contractual, así como las variables económicas y jurídicas que llevan a su celebración. Solo así se garantiza que el uso de dichas formas genere los beneficios que se esperan de las mismas para los proyectos que se pretenden ejecutar y la infraestructura del país.