¿ES REALMENTE NECESARIA TODA REGLAMENTACIÓN QUE REALIZA LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES EN SU CIRCULAR BÁSICA JURÍDICA?

Un comentario a propósito del nuevo capítulo XVI sobre las ESALES extranjeras con negocios permanentes en Colombia. 

Por: Luis Fernando Sabogal Bernal*

En el año 2024 la Superintendencia de Sociedades ha hecho público un nuevo Capítulo XVI de su Circular Básica Jurídica. Este nuevo capítulo ha tenido por objetivo impartir instrucciones generales en materia de entidades sin ánimo de lucro (ESAL) extranjeras con negocios permanentes en Colombia o que desean desarrollar su objeto social en el país. En suma, se trata de una recopilación normativa sobre las disposiciones legales que resultan aplicables a éstas entidades en los ámbitos de su naturaleza jurídica, la constitución de apoderados, el registro, la liquidación de sus operaciones y patrimonio en Colombia y la supervisión estatal a la que se encuentran sometidas.

Algunos de los asuntos que se precisan en este nuevo capítulo de la Circular Básica Jurídica son los siguientes:

• Se recuerda que todas las ESAL extranjeras deben constituir apoderados con capacidad para representarlas judicialmente. Para este fin deben protocolizar en una notaría la prueba de existencia y representación, e inscribir un extracto de estos documentos en la cámara de comercio correspondiente. Además, deben renovar anualmente su registro y aportar la información requerida por las cámaras de comercio. 
• Hace un ejercicio de revisar las normas del contrato de mandato previstas en el Código Civil y el Código General del proceso que resultan aplicables a los apoderados de estas entidades.
• Precisa que la liquidación de operaciones y patrimonio de las ESAL extranjeras debe seguir las disposiciones contractuales y estatutarias, y en su defecto, las normas del Código de Comercio y otros decretos aplicables. Se detallan los pasos a seguir, incluyendo la designación de un apoderado para la liquidación, la publicación de avisos y la presentación de la cuenta final de liquidación.
• Por último, recuerda que la inspección, vigilancia y control de las ESAL extranjeras está a cargo de la Superintendencia de Sociedades, quien tiene la facultad de solicitar información, realizar visitas de inspección, y verificar el cumplimiento de las obligaciones legales y estatutarias. Además, ésta entidad puede impartir órdenes para corregir irregularidades, modificar cláusulas estatutarias y practicar investigaciones administrativas. Estas funciones buscan asegurar que las rentas de las ESAL se conserven y se apliquen correctamente, cumpliendo con la voluntad de los fundadores.

En resumen, el nuevo Capítulo XVI de la Circular Básica Jurídica recopila y precisa el marco normativo general para las ESAL extranjeras que operan en Colombia.

No obstante, pese a las buena intenciones de la Superintendencia de Sociedades, consistente en clarificar el régimen legal aplicable a estas entidades, en opinión de quién escribe estas líneas, tal labor ha resultado innecesaria y confusa. Es Innecesaria por cuanto la mayoría de la instrucciones contempladas en este documento no son otra cosa que la citación o transcripción de varias normas del código civil, el código general del proceso, la Ley 2294 de 2023, el Decreto 361 de 1987, el Decreto Ley 19 de 2012, el Decreto 1074 de 2015 y el Decreto 326 del 8 de marzo de 2023. Es confusa, toda vez que incorpora afirmaciones que, antes que clarificar el régimen legal de las ESALES extranjeras, aporta mayor incertidumbre al hacer extensivos cuerpos normativos que no les resultan aplicables. Tal es el caso  cuando afirma que a estas entidades les resulta aplicable por analogía la legislación comercial en lo atinente al procedimiento de la liquidación voluntaria de sociedades, olvidando  los criterios de la mercantilidad del libro primer del Código de Comercio. Otro tanto ocurre cuando invoca como aplicables a nivel nacional las normas del Decreto 848 de 2019 de la Alcaldía Mayor de Bogotá.

La Circular Básica Jurídica emitida por la Superintendencia de Sociedades de Colombia ha sido un instrumento importante para unificar y consolidar la doctrina de la superintendencia de sociedades, no obstante,  también ha generado controversias significativas entre los empresarios debido a su alcance y las implicaciones prácticas que conlleva.

La Circular en ocasiones precisa o reglamenta algunos aspectos que no requieren una intervención tan exhaustiva. La inclusión de detalles minuciosos en temas que podrían ser manejados con mayor flexibilidad por las empresas sugiere una intromisión innecesaria en la gestión interna de las organizaciones. Esta sobrecarga normativa puede dificultar la innovación y adaptación de las empresas a un entorno competitivo y en constante cambio. Es importante considerar que una regulación menos intrusiva podría facilitar un ambiente empresarial más dinámico y adaptable, en lugar de imponer barreras burocráticas que podrían obstaculizar el desarrollo y crecimiento empresarial.

Muchas de las recomendaciones que incorpora la Circular Básica Jurídica se han traducido en mayores cargas para los empresarios. Las exigencias detalladas en esta normativa requieren una inversión significativa de tiempo y recursos para su cumplimiento, lo que puede desviar la atención de las empresas de sus actividades principales. Esto es especialmente relevante para las pequeñas y medianas empresas, que pueden no contar con los recursos necesarios para cumplir con estas exigencias adicionales sin comprometer su eficiencia operativa. La carga administrativa y financiera que supone el cumplimiento de estas normativas puede, en última instancia, frenar la competitividad de las empresas colombianas o de las empresas extranjeras que operan en nuestro país.

Además, con frecuencia, algunos de los capítulos de esta Circular invaden las competencias del legislador, generando con ello incertidumbre jurídica. Si bien es claro que lo allí dispuesto no tiene fuerza de ley, en la práctica el no cumplimiento de dichas disposiciones puede conllevar a consecuencias adversas para los empresarios.

Por lo anterior, es crucial que la Superintendencia de Sociedades reflexione sobre el equilibrio entre la regulación necesaria y la sobrecarga normativa. Se sugiere una revisión de la Circular Básica Jurídica para identificar áreas donde se pueda reducir la complejidad y la carga administrativa impuesta a las empresas. Además, se sugiere una flexibilización de las regulaciones en áreas no críticas, permitiendo a las empresas una mayor libertad para gestionar sus operaciones internas de manera eficiente. También debe hacerse mayor hincapié en diferenciar entre las recomendaciones emitidas por la Superintendencia y las obligaciones legales que allí se recogen, proporcionando así una mayor certeza jurídica para las empresas.

En conclusión, si bien la intención de la Superintendencia de Sociedades de fortalecer el marco regulatorio para las empresas es loable, es fundamental que esta normativa no se convierta en un obstáculo para el desarrollo empresarial. Una aproximación más equilibrada y consultiva puede garantizar que las empresas bajo su supervisión puedan operar en un entorno regulatorio que promueva su crecimiento y competitividad en el mercado global.

---

*Docente investigador del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia