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31 de mayo de 2016

Estigmatización del proceso de reorganización empresarial

Es común encontrar que los empresarios y/o deudores que se encuentran en crisis o que no pueden cumplir con sus obligaciones de forma normal, se rehúsen a instruirse siquiera sobre el proceso de reorganización, y prefieren continuar en la búsqueda de salidas alternativas a las dificultades que afrontan en razón a cualquier factor de índole económico, financiero, administrativo, operativo o gubernamental.

Por: Prof. Carlos Mario Montiel Fuentes

  1. Introducción 

Lo que ha motivado la elaboración del presente escrito, es la indebida reputación de la cual gozan hoy por hoy los procesos de insolvencia, y en especial el proceso de reorganización, dentro del gremio empresarial, sin restringirlo a un sector en particular.

Es común encontrar que los empresarios y/o deudores que se encuentran en crisis o que no pueden cumplir con sus obligaciones de forma normal, se rehúsen a instruirse siquiera sobre el proceso de reorganización, y prefieren continuar en la búsqueda de salidas alternativas a las dificultades que afrontan en razón a cualquier factor de índole económico, financiero, administrativo, operativo o gubernamental.

Lo anterior dota de razón a la escritura de las presentes líneas, más aun si se tiene en cuenta que, (i) el desconocimiento, y (ii) la estigmatización de los procesos de reorganización, por parte de empresarios o de los deudores, en la mayoría de los casos, es lo que hace que no tengan la eficacia que se espera y no cumplan la función para la que fueron concebidos.

En adelante nos referiremos a los motivos que han llevado a que el grueso de empresarios consideren al proceso de reorganización y en general a cualquier proceso concursal como una figura peyorativa. También haremos alusión a algunos comportamientos de los deudores en época de crisis, a las consecuencias que ello trae para el sector empresarial y la empresa en sí misma, y a breves aspectos propios del proceso de reorganización.

  1. La estigmatización proviene de los antecedentes de la figura

Si bien las expresiones bancarrota y quiebra, etimológicamente tienen su origen en el antiguo latín, fue en la época medieval donde tomaron fuerza, en razón al crecimiento de los mercaderes, el comercio, la movilización del dinero y la seguridad que empezó a requerir ésta.

En aquella época, los comerciantes que fracasaban por no contar con clientela suficiente o que no podían pagar sus deudas, eran considerados como escoria dentro de un gremio cuya reputación crecía a pasos agigantados con el paso de los días y se basaba en el empeño de su palabra y en la seriedad de las operaciones que celebraban. Así pues que quien no pudiera hacer honra a la actividad del comercio era sometido al escarnio público y a una serie de sanciones, dentro de las cuales se encontraba una de las más graves y que producía la terminación de su calidad de comerciante. Consistía en quebrar el puesto en el cual se desempeñaba, lo cual ocasionaba un estrepitoso ruido en toda la plaza para que el resto de personas se enteraran que con ese personaje no podrían volver a celebrar negocios de ninguna índole. De aquí que se empezara a acuñar la expresión quiebra o quebrado, la cual se refería única y exclusivamente al comerciante de las condiciones ya anotadas.

De otro lado y también remontándonos al medioevo, empezó a utilizarse la expresión bancarrota, cuyo umbral etimológico viene de los términos “bancus” y “ruptus”. Si bien hoy por hoy, ésta se utiliza como sinónimo de la ya referida quiebra, en sus inicios no lo era, por cuanto se refería a la condición fallida que adquirían los banqueros de la época.

En aquellos tiempos, con la llegada de los títulos valores que facilitaron a su vez la movilización de la riqueza y la seguridad en la celebración de los negocios, se asentaron unos sujetos que gozaban de gran prestigio entre comerciantes y a los cuales se les confiaría el dinero producido en la actividad mercantil, su transporte a otros feudos y en general su custodia. Estos desempeñaban las labores descritas además de la de prestamistas, en la misma plaza o feria de los comerciantes, y tenían como característica peculiar que su puesto estaba dotado de una butaca y un pequeño escritorio desde el cual, se podría decir, despachaban. A éste se le denominaba banco o banca.

Cuando estos banqueros malversaban los dineros que se les entregaban en custodia, no tenían cómo pagar los títulos valores que se les reclamaban, no podían restituir los dineros recibidos, eran incapaces de recuperar los préstamos que hacían y en general entraban en una situación fallida, eran sometidos a la ruptura de su banca en frente de los demás y en los días de mayor comercio, con ocasión de lo cual se empezó a denominar a esta práctica como la bancarrota, la cual se refería única y exclusivamente a la situación en la que entraba el banquero de las condiciones ya anotadas.

Las anteriores reflexiones históricas además traían otras consecuencias como la exclusión total de la actividad desempeñada, la sanción social respecto del resto de comerciantes, banqueros, público en general, y la estigmatización propia del quebrado o del banquero en bancarrota.

Estas expresiones que se utilizaron durante una abultada época, han venido siendo reconsideradas en varios ordenamientos entre ellos el nuestro, lo cual se debe a varios factores, dentro de los que se encuentran la idiosincrasia (en especial de los comerciantes y empresarios, y que “van desde la vanidad hasta el temor infundado” [1]), la evolución legislativa, y el ánimo de des-estigmatizar la figura de la quiebra o bancarrota. Sobre esto vale recalcar la gestión de juristas, académicos y legisladores, que conscientes de los factores antes anotados, han hecho esfuerzos para que hoy se dejen atrás (por los menos en la legislación) dichos vocablos y se empiecen a utilizar otros, independientemente de la naturaleza de cada uno de ellos.

Así las cosas y no en vano, hoy el régimen que contiene los procesos de recuperación y de liquidación, sigue siendo denominado como ley de quiebras o de bancarrotas. Lo preocupante es que esto sucede precisamente entre empresarios de cualquier sector, deudores en crisis, o próximos a estarlo. Pensando además que las sanciones que acarrean hoy por hoy son las mismas de la edad media, sin que ello sea así.

  1. El proceso de reorganización, naturaleza y finalidad 

El régimen de insolvencia de Colombia (Ley 1116 de 2006), mal llamada ley de quiebras o bancarrotas, tiene como una de sus finalidades la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través del proceso de reorganización, cuya naturaleza es el de un proceso recuperatorio, y a través del cual se pretende preservar empresas viables, que se normalicen sus relaciones comerciales y crediticias, y que se reestructuren sus deficiencias operacionales, administrativas y financieras.

Este proceso, valga decirlo, no busca quebrar el puesto o la banca de ningún empresario o comerciante, ni que ello sea estrepitoso, muy por el contrario, si están un poco averiados o desnivelados, a través de él se acude al carpintero para que lo lime y lo alinee.

Su propósito es el de llegar a un acuerdo con todos los acreedores, y con ello se pueda recuperar la empresa, la compañía, la sociedad, o el sujeto que se acoja a dicho proceso.

A través del proceso de reorganización se determina la viabilidad de una empresa y a partir de lo cual, se propende por su salvamento. Es menester mencionar que la ley 1116 de 2006, respecto del proceso de reorganización establece múltiples mecanismos de protección al deudor en crisis, como que (i) a partir de su inicio no se puede continuar ni promover ningún proceso ejecutivo o procedimiento coactivo en contra del deudor, (ii) no se pueden terminar los contratos que tenga en curso y que hagan parte de su operación (contratos de concesión [2], con entidades estatales, de arrendamiento, de leasing, etc.) (iii) las entidades financieras no pueden compensar sus obligaciones con los dineros que reposen o entren a sus cuentas bancarias, entre otros.

Así pues, no es otra la finalidad de dicho proceso, que la de recuperar a través de un acuerdo, a las empresas viables.

Resulta importante mencionar en este aparte el proceso de liquidación judicial, el cual persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor. Este procede cuando definitivamente la empresa no es viable, o su crisis es tanta que no es posible recuperarla. Se anticipa, que cuando una compañía afronta dificultades o las avizora, y no accede de manera pronta a un proceso de reorganización, la crisis va creciendo y llega el momento en que es tanta que se ve avocada inexorablemente a un proceso de liquidación judicial. En otras palabras un tanto más coloquiales; el proceso de reorganización es la clínica, el de liquidación judicial es la morgue.

  1. Alternativas desesperadas de los empresarios 

Cuando los empresarios detectan que se encuentran en crisis, o la ven venir, es común que empiecen a buscar alternativas para salir de ella, no agravarla o no afrontarla. Por lo general corresponden a salidas desesperadas que si bien en ocasiones remotas podrían mejorar la situación en la que se encuentran, en la mayoría de casos no sucede así, pues muy por el contrario solo logran empeorar el estado en que se encuentran y acrecentar las dificultades que afrontan.

El deudor enajena sus bienes para pagar, realiza daciones en pago a sus acreedores, sacrifica su caja para honrar sus obligaciones quedando sin capital de trabajo y en la mayoría de casos, sin recursos para pagar siquiera la nómina de trabajadores, extendiéndoles la crisis a ellos [3], y en ocasiones trasladándoles las dificultades con las reducciones salariales, todo lo cual es reprochable desde la legislación laboral [4]. De igual forma, ofrece garantías mobiliarias e inmobiliarias, celebra acuerdos de pago que no puede cumplir, pues lo que buscan es prorrogar plazos que permitan concretar oportunidades de negocios o expectativas contractuales que en caso de realizarse, pudieran aliviar un poco la crisis. En muchas ocasiones se quedan en eso, en expectativas, acrecentándose la cesación de pagos o la insolvencia.

Parafraseando a un autor argentino, la cesación de pagos es como un cáncer que hace metástasis que se va regando por todo el cuerpo, al cual de no dársele el tratamiento adecuado y a tiempo, termina por matar al enfermo. Esto mismo sucede con las compañías en crisis, si no se les da el tratamiento adecuado y a tiempo, dentro de poco, habrá que liquidarlas por cuanto llegan tarde a un proceso recuperatorio, que en nuestro país es el proceso de reorganización.

Ahora bien, no es reprochable que los deudores o los administradores busquen fórmulas de arreglo con sus acreedores o salidas previas con miras a recuperar la empresa, no. Muy por el contrario ello no es más que una muestra innegable de la voluntad de honrar sus obligaciones.

Pero esto, no puede ser ilimitado, un administrador (o un deudor) responsable debe saber y de hecho sabe, cuando esas medidas no son suficientes y es necesario acudir a otro mecanismo, a uno de protección que le permita sobrevivir, como el proceso de reorganización. Si, el hoy estigmatizado proceso de reorganización.

Tan es así que el legislador consagra en los artículos 74 y siguientes de la Ley 1116 de 2006 las acciones revocatorias concursales que buscan reintegrar el patrimonio de los deudores en concurso, y traer los bienes que fueron sacados durante un periodo de sospecha. Sacados precisamente para efectuar esas daciones en pago, para pagar a las entidades financieras, para cumplir con acuerdos de pagos, o como en otros casos, para insolventarse. A través del mencionado periodo de sospecha, la ley reconoce que la crisis no se produce de un día para otro, sino que es una comunión de circunstancias que se producen a través del tiempo y que llevan a que una empresa afronte graves dificultades y no pueda honrar sus obligaciones de forma normal.

  1. La falta de educación sobre el régimen de insolvencia y el proceso de reorganización 

Así como se habla, ya no solo en los medios de comunicación, sino en los escenarios académicos, sobre la falta de educación financiera de las personas, que adquieren créditos sin conocimientos de tasas de interés, plazos y condiciones, debe empezar a tratarse el tema de la falta de educación, entre empresarios y deudores en general, respecto del régimen de insolvencia, y en especial sobre el proceso de reorganización y la estigmatización de la figura.

La crisis no es el mejor de los estados para un empresario, pero se hace necesario que estén enterados sobre el mecanismo de recuperación, de protección y si se quiere, de salvamento, al que pueden acceder. No es un medio defraudatorio, es un medio que la ley otorga porque al estado y a la economía le interesa que las empresas se recuperen y permanezcan.

Esta falta de educación en la mayoría de las veces hace que las empresas lleguen tarde a los mecanismos recuperatorios y sea inadecuado e imposible mantenerlas, pues su viabilidad fenece y se ven avocadas a un proceso de liquidación judicial.

Por más esfuerzos que realicen los operadores jurídicos involucrados en el proceso de reorganización, no resulta siquiera recomendable, mantener algunas compañías cuyo estado es tan gravoso que el proceso de reorganización no resulta suficiente.

En este contexto consideramos que es hora que los empresarios des-estigmaticen al proceso de reorganización, dejen la vanidad y el temor infundado a un lado y busquen ayuda, tal y como aconsejaría un buen padre de familia a un hijo que enfrenta dificultades de cualquier índole. Se trata de un mecanismo legal, no defraudatorio.


[1] Esta frase fue tomada de un documento no publicado escrito por Rafael Polo Quintana y denominado “El susto de la Insolvencia I Si es de Ley ¿Por qué me asusto?”
[2] Artículo 21 Ley 1116 de 2006: “…Tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa, a no ser que el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esa fecha.”
[3] Es importante resaltar que una de las mayores causas de la insolvencia de la persona natural no comerciante en el mundo es el despido laboral.
[4] La Corte Constitucional ha dicho en varios pronunciamientos que las pérdidas y la crisis del empleador no pueden trasladársele a los trabajadores, mientras que si pueden ser acreedores de las utilidades de aquél.