Blog de la facultad de Derecho

12 de septiembre de 2016

Fortalecer la regulación y supervisión de grupos financieros: el proyecto de ley 119 de 2016

A mediados de los años 90 era palpable la falta de competencia en el sistema financiero colombiano. Los dueños de las instituciones financieras confiaban en que la inversión extranjera ayudaría y sería suficiente para promover crecimiento, competencia en el sector y progreso tecnológico. Sin embargo, el sistema de filiales y subsidiarias había excedido su real capacidad de expansión y los costos operacionales impedían su crecimiento.

Por: Prof. Ligia Catherine Arias Barrera

El sistema  financiero colombiano está conformado por los establecimientos de crédito[1], las entidades de servicios  financieros[2] y otras entidades financieras[3] que, en su mayoría, se han organizado mediante grupos o conglomerados financieros. A partir de la ley 45 de 1990 se introdujo el modelo de matrices y filiales. En consecuencia, en su forma de funcionamiento el sistema financiero colombiano ha venido evolucionando de un esquema de banca especializada hacia uno  de multibanca[4].  Con este cambio se buscó tener mayor control sobre aspectos como la regulación y supervisión de los conflictos de interés, la posible existencia de piramidación de capital, y la presencia del riesgo de contagio[5].

Los reguladores identificaban tres áreas de especial atención aparejadas al sistema de multibanca. Los problemas originados por el conocido ‘moral hazard’ entre los dueños de las instituciones financieras y los dueños de las firmas. La necesidad de identificar y evitar problemas de contagio, lo cual exigía diseñar e implementar un sistema de supervisión a nivel de holding y no de un ‘sistema de subsidiarias’, pues solo así se estaría en mejor posición de entender y manejar el riesgo sistémico. Y el compromiso de evitar el excesivo apalancamiento.

A mediados de los años 90 era palpable la falta de competencia en el sistema financiero colombiano. Los dueños de las instituciones financieras confiaban en que la inversión extranjera ayudaría y sería suficiente para promover crecimiento, competencia en el sector y progreso tecnológico. Sin embargo, el sistema de filiales y subsidiarias había excedido su real capacidad de expansión y los costos operacionales impedían su crecimiento. Además, la crisis financiera de 1998-2000 mostró que el sistema de subsidiarias que se había adoptado en Colombia generaba costos excesivos[6] que a su vez influía en la volatilidad de los flujos de capital[7]. A pesar de que con la ley 510 de 1999 se buscó promover la competencia en el sistema financiero, algunos obstáculos han impedido que Colombia adopte propiamente un sistema multibanca.  Principalmente, la falta de una regulación estricta que permita lograr un ajuste adecuado de una línea divisoria o “fire-wall” entre entidades financieras  y empresas del sector real que pertenecen al mismo grupo. Dicha línea contribuiría a evitar la concreción del riesgo de contagio en tiempos de recesión económica.

Recientemente se presentó el proyecto de ley 119 de 2016 con el objetivo de fortalecer la regulación y supervisión de los conglomerados financieros y los mecanismos de resolución de las entidades financieras. El proyecto de ley busca contribuir a la estabilidad del sistema financiero. Para lograrlo propone que la intervención de reguladores y supervisores se de a través de la imposición de requisitos de suficiencia de capital por parte de los conglomerados. Se trata de requisitos de capital a entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera y ahora también a ‘no vigiladas’ a nivel de conglomerado. Igualmente el proyecto propone el establecimiento de un marco adecuado de gestión de riesgos, y la formulación de estándares de Gobierno Corporativo. En este mismo sentido, el proyecto busca garantizar la obtención de información completa y oportuna por parte de los supervisores, y así garantizar transparencia en las operaciones del conglomerado y, a la vez, facilitar el ejercicio de la supervisión.  Un mayor nivel de transparencia le permitiría a la Superintendencia Financiera controlar los límites prudenciales de exposición y concentración de riesgo.

Hay dos áreas del proyecto de ley que es oportuno considerar en este comentario: La definición de holding financiero y el régimen de equivalencia del artículo 7.

La definición de holding financiero incluida en el proyecto[8] indica que se considera como tal a cualquier persona jurídica o vehículo de inversión que ejerza control sobre las entidades que conforman un conglomerado financiero. A pesar de que en el proyecto no existe una definición de “vehículo de inversión”, podría entenderse que dicha categoría incluye formas alternativas de organización de actividades económicas. Así, la categoría de ‘holding’ no estaría limitada a sociedades[9], sino que también incluiría figuras como las conocidas SPV (Special Purpose Vehicle) quienes bajo la modalidad de “vehículo de inversión” podrían ser consideradas como holding.

El carácter internacional de los grupos financieros exige que haya cierto grado de armonización de los principios que guían el fortalecimiento de la supervisión de estos conglomerados y de sus operaciones. De hecho, el Joint Forum on Financial Conglomerates[10] ha establecido los parámetros mínimos que deben cumplir los regímenes nacionales. Entre otras áreas se hace énfasis en garantizar que la legislación domestica otorgue a los supervisores suficientes poderes, autoridad e independencia para ejercer control sobre estos grupos. Igualmente, resalta la importancia de que las autoridades de supervisión tengan acceso a información completa y oportuna, y de la existencia de acuerdos de cooperación con sus pares en otras jurisdicciones.

Bajo estos supuestos de armonización y atendiendo a que el carácter internacional de los grupos financieros es la regla general, el artículo 7 del proyecto enuncia un sistema de “equivalencia de regímenes”. De acuerdo con este sistema, cuando un holding financiero se encuentre domiciliado o constituido fuera de Colombia debe acreditar que se encuentra sujeto a un régimen de regulación y supervisión consolidada equivalente al régimen colombiano. En ese caso, la aplicación del régimen nacional se exceptúa. De la redacción del texto podría interpretarse que quien evaluará la equivalencia de regímenes es el holding mismo y no la Superintendencia Financiera. Sin embargo, sería aconsejable conocer exactamente cual será el rol del supervisor en la evaluación de esa “equivalencia”. Pareciera ser mas eficiente y ciertamente generaría mayor certeza jurídica que sea la Superintendencia Financiera quien en forma previa evalúe, compare y determine que tan equivalente es el régimen de otras jurisdicciones frente al colombiano.

Finalmente, una discusión que parece estar ausente en el proyecto de ley es la de si va a haber alguna clase de limitación a los acuerdos entre quienes ejercen actividades de intermediación y otras actividades del sector financiero, en pro de facilitar la regulación que asegura la estabilidad de los intermediarios[11]. Por ejemplo, si se van a limitar los acuerdos entre intermediarios y sus afiliados sin limitar la naturaleza de las actividades en las que los afiliados pueden participar. Tampoco parece estarse considerando expresamente la posibilidad de que el sistema de ´holding´ afecte la solidez y estabilidad de sus miembros. Por ejemplo, en el caso de concreción de riesgo reputacional por actos fraudulentos de otra entidad del grupo.


 

[1] Bancos, Establecimientos de Crédito, Compañías de Financiamiento Tradicional, Compañías de Financiamiento Especializado en Leasing y Cooperativas Financieras. Las cooperativas  nancieras son supervisadas por la SFC, mientras que las cooperativas de ahorro y crédito, y las multiactivas son supervisadas por la Superintendencia de la Economía Solidaria. El seguro de depósitos de las entidades mencionadas está a cargo del Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas (Fogacoop).
[2] Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, Sociedades Fiduciarias, Almacenes Generales de Depósito, Sociedades Comisionistas de Bolsa, Sociedades Administradoras de Inversión, Sociedades de Intermediación Cambiaria y de Servicios Financieros Especiales.
[3] Instituciones Oficiales Especiales, Sociedades de Capitalización y Sociedades Aseguradoras.
[4]Sobre los beneficios de un sistema multibanca en cuanto a la reducción de margines y costos menores para los consumidores. Ver  Sergio Clavijo, “ Towards Multibanking in Colombia: From “Patchwork” to Financial Holdings”. Banco de la República, Junio 2000. Disponible en http://www.banrep.gov.co/docum/Lectura_finanzas/pdf/aso4eng.pdf consultado por última vez 12 de septiembre de 2016.
[5] José Darío Uribe, “El sistema financiero colombiano: estructura y evolución  reciente”. Revista del Banco de la República, Vol. LXXXVI, Num 1023. Enero 2013, p.8.
[6] ASOBANCARIA, “La Crisis de Renatbilidad” Semana Economica (N. 256, Mayo 2000) p 3.
[7] Sergio Clavijo ibid. 6.
[8] Artículo 3 Proyecto de Ley 119 de 2016.
[9] En este punto es  diferente al régimen del artículo 26 de la Ley 222 de 1995 (260 del Código de Comercio) y el parágrafo 1º. del artículo 27 de la misma norma que consagra expresamente que matrices o controlantes pueden ser una o más personas naturales o jurídicas.
[10] Ver http://www.bis.org/list/jforum/tid_140/index.htm
[11] Ver Robert Charles Clarck, “The Regulation of Financial Holding Companies”. Harvard Law Review, Vol. 92, No. 4 (Feb., 1979), pp. 787-863.