Derecho

26 de febrero de 2019

La colusión en licitaciones públicas como una práctica restrictiva a la libre competencia económica.

Por: Ana Isabel Cano Bará

Para hablar de la colusión en licitaciones públicas como una de las prácticas restrictivas de la libre competencia económica desde la óptica del derecho de la competencia, se deben analizar los efectos nocivos consecuentes a la colusión que son evidentes en el desarrollo de obras públicas, así como también, concatenar la libre competencia y la dinámica de la contratación estatal, para realizar el planteamiento de soluciones prácticas y efectivas a la coyuntura.

Para entrar en materia, se debe aclarar que si bien dentro de nuestra contratación estatal hay una serie de prácticas de corrupción, específicamente y de manera más frecuente, en licitaciones públicas, la corrupción en obra pública no es la única práctica restrictiva que obstaculiza la libre competencia económica. Esto nos lleva inmediatamente a un problema ineludible, y es que la libre competencia encuentra más impedimentos de los que las normas han previsto, y en esta medida se cuestiona si realmente la solución efectiva es la proliferación de normas que regulen la actividad.

Es así como se inicia diciendo que el problema de la corrupción en la contratación estatal no es un tema normativo toda vez que, la exacerbación legislativa y la falta de mecanismos eficaces para garantizar la transparencia en los procesos de verificación competitiva, de subasta y de compras competitivas facilitan la manipulación que realizan las empresas encargadas de la licitación.

Dicha manipulación nociva tiene efectos directos en la economía de mercado, por una parte, en el sobrecosto que tiene la sociedad al momento de pagar impuestos y recibir la carga tributaria, y por otra parte, en un deterioro del control de calidad de los servicios públicos. En esta medida, se debe examinar el fenómeno de corrupción en concreto, estableciendo el tipo de modalidades y la forma que adopta la colusión en la contratación estatal.

Existen distintas modalidades en los que se presenta la corrupción, es decir; distintos mecanismos por los cuales las empresas logran coludir[1]:

Algunas son denominadas como “ofertas de resguardo”, y consisten en llegar a un acuerdo entre empresas para no competir y “resguardarse de la economía de mercado”, así, una empresa logra poner en el mercado una oferta más alta que las demás;

Por otra parte, está la llamada “supresión de ofertas”, en donde alguien no se presenta en una licitación o rechaza una solicitud de cotización;

Están, a su vez, las conocidas “rotaciones de oferta”, las más frecuentes en los casos en los que hay programas de obras públicas muy predecibles. Consiste en la efectiva rotación entre empresas, es decir, cuando un grupo de empresas establece turnos para firmar la licitación pública;

Y, por otro lado, se encuentran las “asignaciones de mercado”, estas enmarcan una facilidad para ser identificadas en la medida en que existe un reparto en zonas o se hace un reparto de los diferentes entes llamados a licitación.

Todo esto hace un llamado a establecer medidas que permitan combatir y reducir a lo más mínimo el tema de colusión, y es así como se evidencia la necesidad de hacer procesos más competitivos, para lo cual se plantea diseñar procesos con los incentivos adecuados, minimizando la probabilidad de que las empresas puedan efectivamente coludir, y al mismo tiempo,  presentar algún tipo de esquema que permita identificar cómo se puede detectar algún acuerdo o colusión en la oferta presentada en la licitación de obra pública.

Estos arreglos reducen la competencia y si dejamos a un lado la importancia que esta tiene, la falta de prioridad de la defensa de la libre competencia como una política pública se volverá algo consuetudinario, una costumbre y un arraigo a la indiferencia.

Por todo esto se recuerda la importancia que tiene la libre competencia como una herramienta de la economía que permite tener, no solo un desarrollo sostenible en el ámbito de productividad, sino también, incentivos a la innovación que motiven a la creación de nuevas empresas que diversifiquen el mercado.

En consecuencia, se entiende a la libre competencia como la manera en la que deben interactuar las empresas y los consumidores, ergo, un pilar de políticas públicas, que busca la consolidación una economía innovadora y próspera. Todo esto, en el entendido de que el Estado priorice su aplicación y haga de este el eje central de un plan productivo nacional, un plan de defensa de la competencia que impulse al país y sea consecuente con su Carta política.

[1] Tangarife, Y. (2017). Efectividad de la sic y los acuerdos colusorios en las licitaciones públicas.

 

Bibliografía:

Archila Penalosa, E. J., & Pabon Almanza, C. (2012). Colusion en Licitaciones y Concursos el Caso Paradigmatico para la Entidades Publicas. Contexto, 38, 9.

Barreto, S. (2016). Repensar el derecho de la contratación estatal desde la competencia. Rev. Digital de Derecho Admin., 15, 297.

Bocanegra, C. E. O. (2014). Tratamiento de la colusion en la contratacion publica: una vision del caso colombiano/Treatment of collusion in public procurement. Revista de Derecho, (42).

EXPÓSITO VÉLEZ, J. C. (2009). El deber de selección objetiva. Contratación Estatal, Estudios sobre la Reforma del Estatuto Contractual Ley1150.

Exposito Vélez, J. C. (2013). Forma y contenido del contrato estatal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Galvis-Quintero, D. (2016). LA COLUSIÓN COMO UNA PRÁCTICA RESTRICTIVA DE LA COMPETENCIA QUE AFECTA GRAVEMENTE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS. Vniversitas, (132).

Loaiza Mesa, N. (2013). El papel del derecho de la competencia colombiano y de la SIC en el control de la colusión en licitaciones públicas (Bachelor’s thesis).

Ramírez Duarte, O. L. (2012). Mecanismos para combatir la colusión en licitaciones: efectos de las decisiones sancionatorias sobre el proceso licitatorio en Colombia.

San Miguel-Giralt, J. (2017). CONTRATACIÓN PÚBLICA Y COLUSIÓN. DERECHO DE COMPETENCIA FRENTE AL DERECHO ADMINISTRATIVO* AN OVERVIEW ON BID-RIGGING. COMPETITION LAW V. ADMINISTRATIVE LAW. Vniversitas, (135), 377-419.

Tangarife, Y. (2017). Efectividad de la sic y los acuerdos colusorios en las licitaciones públicas.