La creciente responsabilidad de los socios sin abuso del derecho

Por Luis Fernando Sabogal Bernal

La creación de la sociedad de capitales con limitación de la responsabilidad de los socios es uno de los grandes desarrollos de la humanidad, al punto que es la pieza fundamental de la empresa contemporánea, misma que reconoce nuestra Constitución como la ‘base del desarrollo’. En tal sentido, es apenas obvio que cualquier apertura a la responsabilidad de los socios deba considerarse como una medida excepcional y atado al cumplimiento de requisitos muy específicos, tal y como lo han reconocido nuestros jueces:    

La Corte Constitucional (Sentencia C-865 de 2004)[1] afirmó que “las personas asociadas no pueden ser llamadas a responder por el beneficio o lucro que reporten de la explotación de una actividad lícita, pues el supuesto del cual depende la existencia de la responsabilidad es la comisión de un daño sobre los derechos de los demás. En este orden de ideas, cuando se vulnera el principio de buena fe contractual y se utiliza a la sociedad de riesgo limitado no con el propósito de lograr un fin constitucional válido, sino con la intención de defraudar los intereses de terceros, entre ellos, los derechos de los trabajadores, es que el ordenamiento jurídico puede llegar a hacer responsables a los asociados, con fundamento en una causa legal distinta de las relaciones que surgen del contrato social. Es entonces en la actuación maliciosa, desleal o deshonesta de los accionistas generadora de un daño para con los terceros, en donde se encuentra la fuente para desconocer la limitación de la responsabilidad y exigir de los socios la reparación del daño acontecido.”.

El Consejo de Estado (Sentencia del 18 de septiembre de 2014)[2]  ha sostenido que “(…) jurídicamente resulta viable dejar al descubierto la situación de protección a los socios ante una vulneración al principio de buena fe contractual generadora de un daño para con los terceros, con miras a exigir de los socios la reparación del mismo, herramienta legal doctrinariamente conocida como levantamiento del velo corporativo, la cual fue introducida por la legislación colombiana y desarrollada con la finalidad de evitar la comisión de actos ilícitos o irregulares por una sociedad cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta./ Lo anterior quiere decir que si bien es cierto que al constituirse una sociedad se busca limitar la responsabilidad de los socios para que su patrimonio personal no pueda ser perseguido en un caso eventual, no lo es menos que si los accionistas utilizan la sociedad con la intención de defraudar los intereses de terceros mediante actuaciones maliciosas, desleales o deshonestas, es dable levantar el velo corporativo para que los mismos respondan con su propio patrimonio”.

La Corte Suprema de Justicia (Sentencia CS1643 de 2022)[3] ha defendido que “Los casos prototipo de desestimación de la personalidad jurídica están vinculados a la utilización de la sociedad para transgredir una disposición legal, causar perjuicios o evadir obligaciones contractuales, por un comportamiento atribuible a los socios o a los administradores” Y a continuación, la Corte señala unos casos que en su opinión constituyen un uso inadecuado de la sociedad comercial y por ente pueden conducir al levantamiento del velo corporativo:

1. La instrumentalización de una filial por parte del controlador, con el fin de realizar propósitos que únicamente interesan a la última.
2. La administración de la sociedad en transgresión de las formalidades legales y estatutarias;
3. Confusión de patrimonios y negocios entre la sociedad y todos o algunos de socios;
4. Fraude a socios o acreedores, como cuando la sociedad es usada para evadir el cumplimiento de obligaciones, responsabilidades, disimular bienes, burlar intereses del fisco, servir de testaferro, etc.

En sentido similar el juez societario de la Superintendencia de Sociedades (Sentencia 801-055 de 2013)[4] sostuvo en su momento que El levantamiento del velo corporativo “solo es procedente cuando se verifique el uso indebido de una persona jurídica societaria. Para que prospere la acción de desestimación, el demandante debe demostrar, con suficientes méritos, que se han desbordado las finalidades para los cuales fueron concebidas las formas asociativas. (…)  la sanción estudiada puede conducir a la derogatoria temporal del beneficio de la limitación de la responsabilidad, una de las prerrogativas de mayor entidad en el ámbito del derecho societario”.

De estos pronunciamientos (así como una lectura conjunta de los artículos 95 de la Constitución Política de Colombia, 830 del C.Com., 44 de la Ley 190 de 1995 y 42 de la ley 1258 de 2008) se puede extraer que los socios solo podrán ser llamados a responder por las obligaciones sociales, cuando aquellos utilicen la sociedad de una forma indebida, desbordando las finalidades para las que se concibió por la ley, actuando de manera maliciosa o deshonesta, vulnerando el principio de buena fe, y con la intención de  transgredir una disposición legal o defraudar los intereses de terceros.

Pese a esa meridiana seguridad que otorgaba la ley y la interpretación de los jueces, en las últimas décadas hemos estado asistiendo a eventos cada vez más amplios de responsabilidad de los socios por situaciones de insolvencia (art. 61 y 82 de la Ley 1116 de 2006), abuso del derecho de voto (art. 43 L.1258 de 2008), impuestos (art. 869 del Estatuto Tributario, modificado por la ley 1819 de 2016) y de forma más reciente en eventos de investigación por responsabilidad fiscal (art. 65 de la Ley 2195 de 2022).

Preocupación particular genera la última de las normas citadas[5] que avoca la posibilidad de hacer responsables a los socios cuando, en el marco de una indagación preliminar o un proceso de responsabilidad fiscal, la sociedad presuntamente responsable se encuentre en estado de insolvencia o liquidación o simplemente cuando se le investigue por lesión al patrimonio público como consecuencia de la explotación o apropiación de bienes o recursos públicos en beneficio de terceros.

Tendencia preocupante que ahora quiere consolidarse cuando, prácticamente en los mismos términos de la norma citada anteriormente, el proyecto de ley de reforma a la salud[6] en su artículo 118 propone que en cualquier momento del proceso de liquidación judicial que adelante la Superintendencia Nacional de Salud, el director de la actuación podrá “decretar como prueba el levantamiento del velo corporativo con el fin de identificar a los controlantes, socios, aportantes o beneficiarios reales, y de determinar si procede su responsabilidad en los actos que provocaron la cesación de pagos de la vinculada o relacionadas” cuando esten en riesgo los recursos de la salud, caso en el cual “procederá el embargo de los bienes que constituyan el patrimonio de los controlantes, socios, aportantes o beneficiarios reales”.[7]

De modo que pareciera que la moderna tendencia del legislador (y de algunos jueces, como se pudo evidenciar en la medida cautelar del caso Centros Poblados)[8]  es hacer más flexible la aplicación del levantamiento del velo corporativo y hacer responsables a los socios, como medida preventiva, de los recursos públicos entregados, pese a que no se encuentre probado aún en el proceso la utilización indebida de la sociedad, ni la intención de lesionar los intereses del Estado o una norma legal.  

Si bien no desconozco que la protección del erario público merece una tutela especial y que en ningún caso puede permitirse el abuso del derecho (en este caso de la personificación jurídica y la limitación de la responsabilidad) para obtener beneficios económicos injustificados a costa de los intereses generales de los ciudadanos, tampoco puede perderse de vista que esta nueva apertura está generando una alta inseguridad jurídica sobre los empresarios colombianos y extranjeros al momento de invertir en negocios donde participen fondos públicos. Me pregunto si los limitados recursos que se pueden eventualmente recuperar por la vía de la desestimación de la personalidad jurídica, en los casos señalados, compensan los desincentivos de inversión en Colombia y los mayores costos y riesgos que eso representa para el país.  

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[1] Corte Constitucional, Sentencia del 7 de septiembre de 2004, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil.

[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera: sentencia de 18 de septiembre de 2014, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno.

[3] Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 8 de junio de 2022, Magistrado Ponente Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.

[4] Superintendencia de Sociedades, Sentencia del 16 de octubre de 2013. Caso Finagro contra Mónica Colombia y otros.

[5] ARTÍCULO 65 DESESTIMACION DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA PARA EL CONTROL FISCAL. En cualquier momento de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal que adelante la Contraloría General de la Republica, si de las pruebas recaudadas se considera necesario establecer el beneficiario real de las operaciones o transacciones realizadas por personas jurídicas presuntamente responsables, el Director de la actuación correspondiente podrá decretar como prueba el levantamiento del velo corporativo con el fin de identificar a los controlantes, socios, aportantes o beneficiarios reales, y de determinar si procede su vinculación como presuntos responsables al proceso, en cualquiera de los siguientes eventos:

1. Cuando se cuente con serios indicios de que la acción u omisión atribuida a la persona jurídica, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones de estos sujetos;

2. Cuando la persona jurídica promueva o se halle en estado de insolvencia o liquidación, y ponga en riesgo el resarcimiento del patrimonio público afectado;

3. Cuando la lesión al patrimonio público o a la afectación de intereses patrimoniales de naturaleza pública, se haya generado por explotación o apropiación de bienes o recursos públicos en beneficio de terceros.

Igualmente, cuando se requiera para el ejercicio de sus funciones y ante la inminencia de pérdida de recursos públicos, el jefe de la Unidad de Reacción Inmediata de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata de la Contraloría General de la Republica podrá decretar el levantamiento del velo corporativo en los términos señalados en el presente Artículo.

La orden impartida por el competente tendrá control jurisdiccional previo a su práctica por parte del Contralor General de la Republica o del Director de Información, Análisis y Reacción Inmediata, conforme a sus atribuciones contenidas en el Artículo 105 del Decreto 403 de 2020, el cual deberá surtirse en el término máximo de 10 días y en el que se analizara, entre otras, su pertinencia, necesidad y proporcionalidad.

PARAGRAFO 1. El anterior tramite no será necesario en los casos establecidos en los Artículos 125 y 126 del Decreto Ley 403 de 2020, para la vinculación directa al proceso de quienes, como gestores fiscales, servidores publicos o particulares, participen, concurran, incidan o contribuyan directa e indirectamente en la producción del daño fiscal.

PARAGRAFO 2. Esta facultad es exclusiva de la Contraloría General de la Republica. El Contralor General de la Republica desarrollara los términos en que serán ejercidas estas competencias.

[6] Proyecto de ley 339-2023 de la Cámara de Representantes.

[7] Artículo 118. Desestimación de la personalidad jurídica para la liquidación judicial. En cualquier momento del proceso de liquidación judicial que adelante la Superintendencia Nacional de Salud, si de las pruebas recaudadas se considera necesario establecer el beneficiario real de las operaciones o transacciones realizadas por personas jurídicas y naturales y/o patrimonios autónomos, el Director de la actuación correspondiente podrá decretar como prueba el levantamiento del velo corporativo con el fin de identificar a los controlantes, socios, aportantes o beneficiarios reales, y de determinar si procede su responsabilidad en los actos que provocaron la cesación de pagos de la vinculada o relacionadas. En cualquiera de los siguientes eventos se presumirá su responsabilidad:

1. Cuando se cuente con serios indicios de que la acción u omisión atribuida a la persona jurídica, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones de los controlantes, socios, aportantes o beneficiarios reales;

2. Cuando la persona jurídica promueva o se halle en estado de insolvencia o liquidación, y ponga en riesgo el resarcimiento de los recursos de la salud afectados;

3. Cuando la lesión a los recursos de la salud o a la afectación de intereses patrimoniales de naturaleza pública y privada, se haya generado por explotación o apropiación de bienes o recursos de la salud en beneficio de terceros.

4. Igualmente, cuando se requiera para el ejercicio de sus funciones y ante la inminencia de pérdida o pérdida de recursos de la salud por cobro de lo no debido o indebida aplicación del recurso de la salud.

En los anteriores eventos se procederá al embargo de los bienes que constituyan el patrimonio de los controlantes, socios, aportantes o beneficiarios reales.

[8] Medida cautelar del 13 de septiembre de 2021, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección primera, sub sección A, magistrada ponente Claudia Elizabeth Lozzi Moreno; mediante la cual se ordenó levantar el velo corporativo de las sociedades y fundaciones que hacían parte de la Unión Temporal Centros Poblados de Colombia 2020.