8 de marzo de 2022
LA INSOLVENCIA EN COLOMBIA – LA RACIONALIDAD PÉRDIDA
Con ocasión de la crisis económica derivada de la pandemia originada por el virus del Covid-19 en el año 2020, el tema de los procedimientos mercantiles se convirtió en uno de los tópicos más discutidos en foros virtuales, conversatorios y paneles de discusión.
Por supuesto, no es la primera vez que las normas de insolvencia se convierten en objeto de debates, reformas abruptas e interpretaciones teleológicas; interpretaciones que en su momento permitieron coordinar las pretensiones de acreedores que consideraron no tener la carga procesal de presentarse al concurso, pues representaban bienes jurídicos tutelados de tal envergadura que no debían someterse a las ritualidades y reglas propias de este tipo de juicios universales.
En efecto, durante la vigencia del Decreto-Ley 350 de 1989 y de la Ley 222 de 1995, un tópico de discusión se centró en determinar el tipo de crédito, la forma de ejecución y el orden de prelación legal que correspondía a quienes eran beneficiarios de contratos de fiducia mercantil de garantía, pues inicialmente consideraron que no debían concurrir al proceso por encontrarse amparados con un patrimonio autónomo, el cual era distinto al del deudor insolvente y en consecuencia no formaban parte de la universalidad de bienes del empresario en dificultades económicas.
Posteriormente, iniciando el siglo XXI enfrentamos las crisis financieras de emblemáticas compañías colombianas, situación que planteó un nuevo reto a los procedimientos de Insolvencia, pues eran titulares de créditos impagados sujetos de especial protección constitucional, tales como los pensionados, prepensionados, trabajadores en especial situación de indefensión, razón por la cual vía interpretaciones con sentencias de unificación de la Honorable Corte Constitucional, se reconfiguró el primer orden de la prelación legal consagrada por el legislador civil con una interpretación anclada en los derechos consagrados por la Constitución de 1991.
A estos acreedores se sumaron los denominados acreedores involuntarios, quienes sufrieron daños derivados del derrumbe del edificio de apartamentos que habitaban, y los cuales tuvieron que ser protegidos con medidas especiales coordinadas entre la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Industria y Comercio; y poco antes de la pandemia evaluábamos los efectos y alcances de las normas consagradas en la Ley 1676 de 2013, que introduce una completa reforma del universo de las prendas y negocios atípicos de garantía, incorporando la categoría denominada acreedores garantizados con garantías mobiliarias, quienes tienen tratamiento particular en las normas concursales, y han sido objeto de una serie de decisiones por parte de la Superintendencia de Sociedades que permiten tener claras las etapas y garantías tanto para estos acreedores como para el resto de intervinientes en el Proceso.
Discutíamos estos temas, tratando de elaborar líneas de decisiones cuando enfrentamos en el año 2020 una crisis económica sin precedentes, derivada de la pandemia del Covid-19, lo que implicó en materia de concursos de acreedores que la mayor parte de las legislaciones del mundo, con mayor o menor extensión, intervinieran en el sistema legal aplicable buscando de forma transitoria encarar con herramientas jurídicas, en muchos casos de tipo extraprocesales, el incierto horizonte de tan particular crisis económica.
Colombia no fue ajena a esta situación y promulgó los Decretos 560 del 15 de abril de 2020 y el 772 del 04 de junio de 2020, reglamentados a su vez por los Decretos 842 y 1332 de 2020, y complementada la batería normativa con la Resolución N° 100-004412 del 23/06/2020 (Cámara de Comercio y Supersociedades).
Las normas de emergencia, agregaron al sistema concursal colombiano herramientas que permiten excluir a determinados acreedores, pagarles anticipadamente, negociar con sólo una clase de ellos sin realizar un llamamiento universal, nuevos tipos de procedimientos para pequeños empresarios y mecanismos más ágiles de salvamento o liquidación de compañías.
Durante estos dos largos años de pandemia hemos presenciado el desarrollo de las figuras consagradas en la legislación de emergencia, pero al margen de esta legislación que permite a los empresarios colombianos contar con una verdadera “caja de herramientas[1]” para la solución de sus dificultades económicas, han entrado en vigencia una serie de medidas que de manera muy directa impactan en la estructura de nuestra área de estudio.
En primer lugar, los artículos 108 y 109 del Decreto-Ley 403 de 2020, con el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal reformado por el Acto Legislativo 04 del año 2019, prevé: “ARTÍCULO 108. Prelación de créditos. Los créditos derivados de los fallos con responsabilidad fiscal, las resoluciones ejecutoriadas que impongan multas fiscales, y las pólizas de seguros y demás garantías a favor de las entidades públicas que se integren a fallos con responsabilidad fiscal, se entienden como créditos fiscales de primera clase y tendrán prelación según el orden establecido en el artículo 2495 del Código Civil o las normas especiales que establezcan órdenes de prelación.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará a los créditos que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigencia del presente Decreto Ley.
ARTÍCULO 109. Preferencia del cobro coactivo que adelantan los órganos de control fiscal. Los procesos de cobro coactivo de competencia de la Contraloría General de la República y demás órganos de control fiscal para obtener el pago de las obligaciones derivadas de los fallos con responsabilidad fiscal, las resoluciones ejecutoriadas que impongan multas fiscales, y las pólizas de seguros y demás garantías a favor de las entidades públicas que se integren a fallos con responsabilidad fiscal, no se suspenderán por la iniciación o el trámite de actuaciones o procesos de intervención administrativa, reorganización de pasivos o liquidación forzosa o voluntaria; así como tampoco se pondrán a disposición del interventor, promotor, liquidador o juez del proceso las medidas cautelares que hayan sido ordenadas y practicadas dentro de los procesos adelantados, las cuales tendrán prelación sobre las medidas que se adopten dentro de la actuación concursal.
La Contraloría General de la República y demás órganos de control fiscal, solamente concurrirán a los procesos de reorganización de pasivos o de liquidación, para reclamar el pago de las obligaciones a las que se refiere el inciso anterior, cuando al momento de la comunicación de la iniciación de la respectiva actuación concursal al órgano de control fiscal no se haya librado mandamiento de pago por cobro coactivo y no existan medidas cautelares para garantizar el pago de la obligación.
En caso de haber librado mandamiento de pago y no se hayan decretado medidas cautelares por el órgano de control fiscal al momento de la comunicación de la iniciación de la actuación concursal, o dichas medidas resulten insuficientes para el pago de la deuda, el encargado del trámite concursal deberá poner a disposición del órgano de control fiscal los bienes del deudor en cuantía suficiente para el pago de la obligación fiscal.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará a los procesos de cobro coactivo en los que el mandamiento de pago sea expedido con posterioridad a la entrada en vigencia del presente Decreto Ley”.
La anterior disposición implica una reforma al orden de prelación de acreencias y debe armonizarse con los distintos tipos de acreedores que concurren a estos juicios universales, lo cual incluirá sin duda a los acreedores garantizados con garantías mobiliarias y con los casos de acreedores que gocen de especial protección constitucional.
Igualmente, la Ley 2195 de 2022, con la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción consagra en su artículo 63 lo siguiente: “GARANTíA DE CUBRIMIENTO DE CRÉDITOS POR RESPONSABILIDAD FISCAL. En caso de que se haya proferido auto de apertura de proceso de responsabilidad fiscal en el que estén vinculadas sociedades como presuntas responsables fiscales y sobre ella se inicien actuaciones o procesos de intervención administrativa, reorganización de pasivos o liquidación forzosa o voluntaria, no se podrán calificar créditos sino hasta el ordinal anterior al de los créditos fiscales de primera clase según el orden establecido en el artículo 2495 del Código Civil o las normas especiales que establezcan órdenes de prelación, situación que se mantendrá hasta que se dicte el fallo definitivo dentro del proceso de responsabilidad fiscal”.
Lo consagrado en la disposición anterior, merece una cuidadosa lectura y desarrollo, pues parecería contrariar los principios de impulsión oficiosa propio de los juicios de insolvencia, y consagra una especie de “prejudicialidad” frente a las decisiones derivadas de juicios de responsabilidad fiscal que al tenor del artículo se encuentren pendiente al momento de graduar y calificar acreencias.
Y es que uno de los principios del Derecho de Insolvencia es la Oficiosidad, que implica la obligación de los jueces concursales de impulsar hasta su pronta terminación el desarrollo del proceso, sin esperar actuaciones de las partes, ni decisiones de otros jueces, razón por la cual en estos juicios no se presentan figuras como el desistimiento tácito o la perención, y las acreencias sobre las cuales no hay certeza se califican como créditos litigiosos, pero no se paraliza la actuación para esperar la decisión de otra autoridad judicial, ni administrativa.
No debe olvidarse que estos procedimientos responden a una finalidad social de minimizar las implicaciones que supone la crisis de una empresa sobre la economía y la sociedad, en general. Estas situaciones involucran no sólo a la empresa y sus propietarios, sino también a los trabajadores, a las familias de éstos, a las personas que se beneficien o participar de manera indirecta en la cadena de producción, a los bancos y demás entidades crediticias, a sus ahorradores, y al Estado mismo, que ve reducida la capacidad contributiva de todos los implicados, razón por la cual el tiempo es un factor determinante para lograr las finalidades señaladas.
Este suscinto recuento de los distintos “retoques” que ha sufrido el sistema de insolvencia en Colombia durante los últimos 20 años, pone de presente que es el momento de rediseñar la articulación de las normas para que respondan como herramienta efectiva de solución de las crisis patrimoniales de un empresario deudor, la situación actual se presenta confusa, dispersa, con normas contradictorias que generan incertidumbre, lo que sin duda genera una alta litigiosidad.
No debe perderse de vista que los concursos y en general todo régimen de insolvencia debe ser entendido como una solución técnica a problemas económicos, que entra en escena cuando dentro de la actividad del empresario existe una pérdida, de tal magnitud que no valen las acciones individuales de ejecución conocidas por el derecho civil, pues ya en este momento existen más deudas que bienes, por ello hay concurrencia de acreedores para ejecutar un mismo patrimonio; de allí que el mecanismo consagrado por el legislador para resolver el conflicto, debe ser ordenado, claro, efectivo, sólo con un diseño así es posible lograr la finalidad tanto de salvamento de la unidad empresarial, o lograr la salida ágil de una liquidación pronta del patrimonio deficitario, reinsertando los bienes del fallido y al fallido mismo nuevamente en el sistema económico.
Esta vez no bastará con prorrogar la vigencia de las normas especiales por un periodo superior al previsto en el artículo 136 de la Ley 2159 de 2021, o adicionar la Ley1116 de 2006 con las herramientas que se consideren eficientes de los Decretos de emergencia; esta vez será necesario sentarse a redactar de manera coherente el contenido de la ley concursal colombiana, diseñar un verdadero Código de la Crisis Empresarial, que articule y resuelva las innumerables contradicciones que los operadores encuentran en la dispersa y desordenada legislación colombiana.
[1] Como entienden el procedimiento de Insolvencia los franceses.