La ley que promueve el acceso al crédito cumple 10 años

Carlos Mario Montiel Fuentes[1]

Por estas fechas se estarán cumpliendo diez años de la promulgación de Ley 1676 de 2013 “por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias”. Suponemos que existirán varios eventos académicos y en especial de gremios, en los que se celebre la primera década de la ley y se expongan sus estadísticas, el cumplimiento de sus finalidades y en especial los beneficios que se generaron con la expedición de la ley, y en favor de quiénes iban dirigidos.

Será necesario evaluar si la ley mencionada en efecto cumplió con la finalidad de promover el acceso al crédito a través de la creación de nuevos métodos de garantizar obligaciones, o si, por el contrario, lo que se creó fue un nuevo sistema de registro de garantías y la posibilidad de que los créditos existentes hasta la fecha en que se expidió la norma legal, pasaran a ser inscritos como créditos garantizados con garantía mobiliaria. Revisar si dentro de la estadística de generación de acceso al crédito se incluyen esas obligaciones pendientes hasta ese momento. Pensaría uno en principio que no deberían ser incluidos dentro de ella.

Lo cierto es que la finalidad de la ley era, o es, que se ampliaran bienes, derechos o acciones que pudieran ser objeto de garantía, es decir, que se crearan diversos objetos de garantía, para que las entidades financieras, o cualquiera que pretendiera tener la condición de acreedor garantizado en nuestro tráfico jurídico mercantil, tuviera la posibilidad de serlo, y dice la ley, simplificando la constitución, oponibilidad, prelación y ejecución de las mismas.

En materia de insolvencia, sí se cumplió con dicha finalidad, pero no la de generar o promoverse el acceso al crédito, sino la simplificar la constitución, oponibilidad, prelación y ejecución de las garantías. Veamos, se permitió que los acreedores garantizados con garantía mobiliaria pudieran ejecutarlas aun cuando el deudor estuviera en un proceso de insolvencia. Aunque bueno, salvo si los bienes objeto de garantía fueran necesarios para el desarrollo de la actividad económica de la sociedad en concurso y fueran relacionados como tal en la solicitud de admisión al proceso de reorganización.

Si es necesario para el desarrollo de la actividad económica, pero no es relacionado en la solicitud de admisión, pues el acreedor garantizado podrá evadir las reglas del concurso y el principio de universalidad, en sus vertientes objetiva y subjetiva, y proceder a la ejecución del bien. Una evasión permitida por la ley por supuesto.

Pero, si el bien es necesario para el desarrollo de la actividad económica, y además es debidamente relacionado en la solicitud, también podrá ser ejecutado una vez se confirme el acuerdo de reorganización empresarial. Una especie de prolongación del mal. En este escenario no existe prácticamente ninguna posibilidad de oposición por parte del deudor, ni de los otros acreedores del concurso.

Vamos con la prelación legal; la cual existía de antaño en el Código Civil de acuerdo a las características de la garantía otorgada y de conformidad con la diligencia de los acreedores para obtener de sus acreedores. En este sistema de garantías ya entraban todas las formas de garantía que se presentaron como una novedad en la ley que cumple 10 años. Además, mucho se ha dicho sobre que las entidades financieras debían tener una prelación por las características del sector financiero respecto de soportar el sector real.

Lo cierto es que las prelaciones ya existían y siguen existiendo, solo que en modalidad de prenda, hipoteca, y otros que según la ley, deben ser incluidos en segunda o tercera clase. Pero la segunda y la tercera clase no eran suficiente, era necesario que se creara una súper prelación para los acreedores garantizados con garantía mobiliaria en virtud de la Ley 1676 de 2013, acompañado con los demás beneficios que tienen dentro del concurso, como el pago preferente, el pago de la obligación de manera distinta a la que se pacte en el acuerdo de reorganización, y como si fuera poco, que tengan prelación respecto de cualquier otro acreedor sin tener en cuenta ningún aspecto constitucional; pues solo se deja a salvo a los pensionados.

A nuestro criterio, respetando el resto claramente, no es cierto que el sector financiero sea el único que soporta al sector real, ni mucho menos consideramos que debe tener unos privilegios distintos o superiores al resto de actores del mercado, por cuanto no existe ningún sustento para ello. Si el argumento es que merecen una prelación por tratarse de financiadores, pues la prelación existe en el Código Civil, no era necesario generar una súper prelación sin sustento constitucional que soporte. Por otro lado, no puede dejarse de lado que la empresa comporta varios intereses como el de los clientes, como el de los proveedores, el de los trabajadores y el del estado mismos, sin los cuales no podría concebirse el concepto de empresa. Constituyen entre todos un cúmulo de intereses que el Legislador en su momento decidió otorgarles unas características fundadas en cuanto a prelación se trata y conforme a la tradición jurídica y económica de nuestro país. Pero no, no era suficiente y debía dárseles un paquete de extra beneficios a quienes tuvieran la condición de acreedores garantizados con garantía mobiliaria, que seamos sinceros; todos saben quienes tienen dicha calidad. Y no son precisamente los trabajadores, ni los proveedores. Solo imaginémonos un trabajador pidiendo una garantía mobiliaria o un proveedor que despacha solo con la orden del servicio, sin factura siquiera en nuestro tráfico jurídico mercantil, haciéndolo, con la consecuencia de que comiencen a pedirle a su competencia.

Esperemos que en los eventos académicos y gremiales que se avecinan también se ponga de presente si en la actualidad, con las tasas en el nivel que se encuentran, esta ley sigue siendo eficiente para promover el acceso al crédito. Porque ya sabemos que para otros efectos sí ha sido eficiente, sobre todo en los procesos concursales.

En síntesis, tenemos que los acreedores garantizados con garantía mobiliaria son una verdadera excepción a la universalidad, así tengan que acudir al concurso a reclamar sus extralimitados beneficios, evadiendo las reglas del concurso, así como la unidad, totalidad y existencia que implica la universalidad subjetiva. Todo esto, sigue aplicándose de manera imperativa al resto de acreedores.

En todo caso, sí deben existir felicitaciones por los 10 años de promulgación de la ley porque como hemos visto sí se han cumplido las verdaderas finalidades implícitas en la Ley.

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[1]Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Especialista en Derecho Comercial y Magíster en Derecho Comercial de la misma Universidad. Autor del Libro “La Teoría de Los Principios y Los Principios del Derecho Concursal”. Se desempeñó como abogado de la Jefatura de Procesos Concursales de Bancolombia S.A.; Abogado consultor y litigante de la firma Rodríguez Espitia Abogados. Es Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal – Capítulo Colombiano -. Se desempeñó como Secretario del Consejo Directivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal – Capítulo Colombiano – para el periodo 2015 – 2016. Miembro de International Association of Restructuring, Insolvency & Bankruptcy Professionals -Insol International-. Docente Investigador del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. Miembro de la Línea de Investigación de Derecho de la Empresa, Crisis Empresarial y Costumbre Mercantil. Actualmente se desempeña como abogado consultor y litigante en asuntos de insolvencia empresarial, asuntos societarios y de derecho comercial en general, en la firma Montiel Fuentes & Asociados. E-mail: carlosmario@montielfuentes.com