LA NECESIDAD DE LA ACCIÓN DERIVADA Y LA INEFICACIA DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR

Por: Vanessa Claros Trujillo*

En el derecho societario colombiano, la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad está regulada principalmente por el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, que contempla la acción social de responsabilidad. Esta herramienta permite a la sociedad reclamar la indemnización de los perjuicios ocasionados por la mala gestión de sus administradores, con el objetivo de restaurar el patrimonio social afectado. Sin embargo, la necesidad de obtener la aprobación del máximo órgano social ha limitado su aplicación, especialmente en sociedades de capital cerrado, donde el control suele estar en manos de un accionista mayoritario. Esta concentración de poder dificulta el inicio de acciones contra administradores cuyos nombramientos responden, precisamente, a los intereses del accionista controlante. Como resultado, los socios minoritarios se van a encontrar en una posición vulnerable frente a decisiones que, aunque afectan indirectamente sus intereses, no les otorgan legitimación para actuar directamente.

En este contexto, la acción derivada se presenta como una alternativa relevante para los accionistas minoritarios. Este mecanismo, reconocido en otros sistemas jurídicos, permite que estos accionistas demanden a los administradores en nombre de la sociedad, sin depender de la aprobación del órgano de decisión; equilibrando el poder dentro de la estructura societaria.

El presente artículo abordará, en primer lugar, la regulación vigente en Colombia sobre la acción social de responsabilidad, analizando el Decreto 46 de 2024 en el contexto de la acción derivada. En segundo lugar, se realizará un análisis de la acción derivada en la tradición del Common Law, donde la acción derivada ha demostrado ser un mecanismo efectivo para exigir responsabilidad a los administradores y proteger los derechos de los accionistas minoritarios y de la sociedad misma.

1. Acción social de responsabilidad en Colombia

La acción social de responsabilidad es el mecanismo jurídico mediante el cual la sociedad puede exigir la responsabilidad patrimonial de sus administradores cuando estos, en contravención de la ley o los estatutos, ocasionen perjuicios a la sociedad[1]. La Superintendencia de Sociedades la define como el derecho de la sociedad a acudir a los órganos jurisdiccionales con el fin de obtener una pretensión de condena que declare la responsabilidad del administrador y ordene la reparación del daño causado, ya sea por dolo o culpa[2].

En Colombia la acción social de responsabilidad se encuentra regulada en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, el cual establece los requisitos de procedencia de dicha acción y algunos puntos a tener en cuenta, entre ellos: (i) quien se encuentra legitimado para ejercer esta acción es la sociedad[3]; (ii) requiere autorización del máximo órgano social con el voto favorable de la mitad más una de las acciones, cuotas o partes representadas en la reunión[4]; (iii) puede adoptarse en cualquier tipo de reunión[5], aunque no conste en el orden del día[6]; (iv) a falta de convocatoria, esta la podrán realizar el o los socios que representen por lo menos el 20 por ciento del capital social[7]; (v) la decisión del máximo órgano social implicará la inmediata remoción del administrador[8].

Ahora bien, según la Superintendencia de Sociedades en más de veinte años de vigencia de la Ley 222 de 1995, no se conoce sentencia definitiva que resuelva una acción social de responsabilidad[9]. Lo anterior pone evidencia la dificultad práctica de su ejercicio cuando en la sociedad existe un socio mayoritario que, al ostentar más de la mitad de las acciones, ejerce un poder decisional sobre el máximo órgano social y/o sobre las decisiones del administrador[10], en algunos casos siendo él mismo el administrador[11]. En este contexto, los socios minoritarios enfrentan serios obstáculos para obtener la aprobación del máximo órgano social y, por tanto, para promover la acción social de responsabilidad[12].

En este sentido, se evidencia un verdadero problema de agencia[13]: el “agente”, que detenta un poder decisorio sobre el patrimonio del “principal”, está obligado a gestionar de manera especializada y diligente en favor de este último; presentándose el conflicto cuando los intereses del “agente” se desvían de los del “principal”[14]. Aunque tradicionalmente este conflicto se enmarca como una relación entre el administrador (agente) y los accionistas (principal), en el marco de este análisis se materializa entre el socio mayoritario, que asume efectivamente el rol de agente al concentrar el poder decisorio, y el socio minoritario, cuya posición queda debilitada por dicha concentración[15]. Es por ello que, para contrarrestar este problema de agencia, se debe considerar la aplicación de la acción derivada en Colombia.

1.1. Decreto 46 de 2024

El 30 de enero del año 2024 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 46 de 2024 que; además de regular lo relativo al conflicto de intereses y competencia de los administradores, y la aplicación del principio de deferencia al criterio empresarial – que ha generado bastantes críticas en la doctrina especializada[16] –; introduce la acción derivada en el ordenamiento jurídico colombiano[17], modificando con ello el régimen de responsabilidad y las acciones judiciales contra los administradores del Código de Comercio y la Ley 222 de 1995[18].

Al respecto, deben hacerse dos críticas muy puntuales. Por un lado, introduce de forma ligera la figura de la acción derivada, en tanto no dispone un procedimiento detallado y no genérico para la ejecución de la acción derivada. Por otro lado, este Decreto implica una extralimitación del Ejecutivo en cuanto a las facultades que le concede el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política. El Decreto bajo análisis ostenta el rango de decreto reglamentario, es decir, carece de fuerza de ley y, por lo tanto, se trata de un mero acto administrativo[19], mediante el cual no es dable “adicionar la ley que reglamenta, ni variar su sentido, ni exceder sus términos, por el contrario, debe coincidir en su sentido general con la ley.”[20]. Considerando lo expuesto y reconociendo que el reglamento tiene por objeto desenvolver, precisar y concretar los preceptos de la ley – lo que incluye la creación de los medios para su ejecución y la determinación de las medidas para su cumplimiento sin alterar su contenido – [21] se deduce que el Decreto 46 de 2024 implica, de forma ineludible, una extralimitación del poder ejecutivo en relación con las facultades que la Constitución le confiere.

2. La acción derivada en el Common Law

En el ámbito societario se entiende por acción derivada aquella demanda promovida por uno o más accionistas con el fin de resarcir o prevenir daños a la sociedad[22]; persiguiendo la recomposición del patrimonio de la sociedad[23]. En este procedimiento, los asociados demandantes actúan en carácter representativo – fundamentados en la legitimación que corresponde a la propia compañía, siendo ésta la verdadera parte interesada – y no en virtud de una legitimación individual[24].  Es así como, cualquier accionista puede entablar, en nombre de la sociedad, una demanda contra los administradores sin necesidad de someterse a la determinación mayoritaria en el máximo órgano social[25].

Ahora bien, desde la perspectiva del derecho societario inglés, la acción derivada –o derivative claim, regulada en el artículo 260 del Companies Act de 2006– permite a un accionista demandar directamente a los administradores para resarcir o prevenir daños a la sociedad[26] ocasionados por negligencia, abuso de confianza o incumplimiento de obligaciones[27]. En ese sentido, para evitar que esta herramienta se utilice para ejercer una presión injustificada o temeraria sobre la gestión del administrador[28], los artículos 261, 263, 266 y 268 del Companies Act establecen la necesidad de un control previo por parte de los tribunales, el cual se fundamenta en un análisis de: (i) las razones que motivan al accionista a adelantar la acción, (ii) la suficiencia de los elementos probatorios para acreditar la infracción cometida por el administrador y (iii) la existencia de otros mecanismos o acciones más apropiadas para proteger los intereses de la compañía en cada caso en particular[29].

En conclusión, la acción social de responsabilidad, tal como se encuentra regulada en la Ley 222 de 1995, se ve severamente limitada por el requisito de aprobación del máximo órgano social, lo que perpetúa un problema de agencia en el que el poder concentrado en el accionista mayoritario favorece decisiones que no necesariamente responden a los intereses de la sociedad, ni de los accionistas minoritarios. Asimismo, la introducción de la acción derivada a través del Decreto 46 de 2024 no representa un avance en el ordenamiento jurídico colombiano, ya que lo hace de forma genérica y contraviniendo presupuestos constitucionales.  Es imperativa la inclusión de un régimen de responsabilidad del administrador mucho más amplio y eficaz, adaptando la experiencia que, por ejemplo, países con tradición del Common Law han implementado en sus legislaciones.

REFERENCIAS

1. Andrew Posner, Eric. “Agency Models in Law and Economics”. University of Chicago Law School. John M. Olin Program in Law and Economics Working Paper, núm. No. 92 (2000).
2. Armour, John, Henry Hansmann, y Kraakman Reinier. “Agency Problems and Legal Strategies”. The Anatomy of Corporate Law, 2017.
3. Consejo de Estado. Sentencia en el caso de Felipe Zuleta Leras contra Gobierno Nacional y Ministerio de Hacienda y Departamento Administrativo de la Función Pública, No. 11001-03-25-000-2010-00058-00 (0458-10) (Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez el 28 de febrero de 2013).
4. Córdoba Acosta, Pablo Andrés. “¿Larga vida al Decreto 46 de 2024 sobre los deberes y responsabilidad de los administradores?” Blog Ágora Mercatorum, el 14 de febrero de 2024.
5. Corte Constitucional. Sentencia de Constitucionalidad. Demanda de inconstitucionalidad contra la integridad de la Ley 578 de 2000 y del Decreto Ley 1795 de 2000., No. C-979/02 (el 13 de noviembre de 2002).
6. Davies, Liam, y Frank Wooldridge. Derivative claims under UK company law and some related provisions of German law. No. 90. Amicus curiae, 2012.
7. Denegri Hacking, Marianne. La pretensión de responsabilidad: Análisis comparativo entre el Companies Act 2006 inglés y la ley general de sociedades peruana. No. 59. Themis: Revista de derecho, 2011.
8. Gil Echeverry, Jorge Hernán. La especial responsabilidad del administrador societario. Temis, 2015.
9. Henao Beltrán, Lina Fernanda. “Comentarios al Decreto 46 de 2024, sobre el deber de lealtad y diligencia de los administradores sociales”. Blog Ágora Mercatorum, el 8 de febrero de 2024.
10. Kuan-Veng Cabrejo, Andrés. “La Acción Derivada y su rol en el Gobierno Corporativo”. Revistas Ulima, 2011, 191–206.
11. Liévano Vegalara, Juan Pablo. “Reforma a la Ley Societaria por Decreto”, el 19 de febrero de 2024.
12. Miguens, Héctor José. “Responsabilidad de directores de sociedades en Estados Unidos. Aspectos procesales”. Universidad de la Sabana, 2015, 86–116.
13. M.S., Oliver, y Marshall E.A. Company Law. 2nd ed. London: Pitman Publishing, 1994.
14. Reyes Villamizar, Francisco. Análisis económico del derecho societario. Bogotá: Ibáñez, 2012.
15. ———. Derecho Societario, Tomo I. 4ta ed. Bogotá: Temis, 2020.
16. Sáchica, Luis Carlos. Constitucionalismo Colombiano. Bogotá: El Voto Nacional, 1962.
17. Superintendencia de Sociedades. “Circular Externa 100-000008”. Bogotá, el 12 de julio de 2022.
18. ———. “Oficio 220-13628”. Bogotá, el 15 de febrero de 2000.
19. ———. “Oficio 220-017143”. Bogotá, el 12 de marzo de 2019.
20. ———. “Oficio 220-019224”. Bogotá, el 26 de marzo de 2012.
21. ———. “Oficio 220-64709”. Bogotá, el 7 de octubre de 2003.
22. ———. “Proyecto de reforma al régimen societario”. Bogotá, 2015.
23. ———. Sentencia en el caso de Jovalco S.A.S. contra Construcciones Orbi S.A. (el 14 de mayo de 2015).
24. ———. Sentencia en el caso de William de Jesús Ramírez González contra Olga Lucía Acevedo Moreno y Golpeautos Colisiones S.A.S. (el 2 de marzo de 2021).
25. Tamayo Cardona, Valentina. “Efectividad en la defensa de los derechos de los accionistas minoritarios frente al abuso de los accionistas mayoritarios”. Revista Vniversitas, 2018, 100–115.
26. W. Hamilton, Robert. Business Basics for Law Students: Essential Terms and Concepts. 2nd ed. New York: Aspen Law and Business, 1998.

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* Estudiante de Quinto año de Derecho de la Universidad Externado de Colombia y Monitora del Departamento del Derecho Comercial.

[1] Jorge Hernán Gil Echeverry, La especial responsabilidad del administrador societario (Temis, 2015), 647.

[2] Superintendencia de Sociedades, “Circular Externa 100-000008” (Bogotá, el 12 de julio de 2022), 54.

[3] Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, 4ta ed. (Bogotá: Temis, 2020), 727.

[4] Superintendencia de Sociedades, “Oficio 220-017143” (Bogotá, el 12 de marzo de 2019), 5.

[5] Superintendencia de Sociedades, “Oficio 220-019224” (Bogotá, el 26 de marzo de 2012).

[6] Superintendencia de Sociedades, “Oficio 220-64709” (Bogotá, el 7 de octubre de 2003).

[7] Superintendencia de Sociedades, “Oficio 220-017143”.: “2. Con la sola presencia o representación de cualquier número de acciones cuotas o partes de interés presentes o representadas en la reunión, habrá decisión si votan positivamente la mitad más una de tales participaciones del capital en la reunión. Es decir, con la sola presencia o representación de cualquier porcentaje del capital en la reunión, este se toma como si fuera el 100%, respecto del cual se aplicará la mayoría absoluta a tono con el párrafo segundo del artículo 25 ibídem. 3. La conformación del quórum deliberatorio como el decisorio, para este tipo de reuniones, no se configura conforme la expresión de la voluntad social prevista en los estatutos sociales, sino que se estructura a la luz de los requisitos mínimos establecidos en los términos del artículo 25 de la Ley 222 de 1995.”

[8] Superintendencia de Sociedades, “Oficio 220-13628” (Bogotá, el 15 de febrero de 2000).

[9] Superintendencia de Sociedades, “Proyecto de reforma al régimen societario” (Bogotá, 2015), 32.

[10] Superintendencia de Sociedades, Sentencia en el caso de Jovalco S.A.S. contra Construcciones Orbi S.A. (el 14 de mayo de 2015).: “Debe advertirse, sin embargo, que la regla del artículo 25 de la Ley 222 ha hecho inviable, en la práctica, el ejercicio de acciones sociales de responsabilidad. En compañías cerradas, la gestión de la empresa social suele estar a cargo del accionista controlante, quien podrá ocupar cargos en la administración o delegarle tal función a personas de su confianza. En estos casos, será virtualmente imposible que se apruebe una acción social de responsabilidad bajo el sistema de autorización previsto en el citado artículo 25. En verdad, la decisión de presentar la acción respectiva dependerá del voto del accionista controlante, vale decir, la persona que tiene a su cargo, en forma directa o indirecta, la administración de la sociedad.”

[11] Superintendencia de Sociedades, Sentencia en el caso de William de Jesús Ramírez González contra Olga Lucía Acevedo Moreno y Golpeautos Colisiones S.A.S. (el 2 de marzo de 2021).

[12] Valentina Tamayo Cardona, “Efectividad en la defensa de los derechos de los accionistas minoritarios frente al abuso de los accionistas mayoritarios”, Revista Vniversitas, 2018, 100.

[13] Francisco Reyes Villamizar, Análisis económico del derecho societario (Bogotá: Ibáñez, 2012), 65.: “el bienestar de una de las partes denominada el mandante (principal) depende de las acciones adelantadas por un tercero, denominado el mandatario o agente. El problema radica en motivar al mandatario para que actúe en beneficio del mandante, en lugar de que aquel obre en su propio interés”

[14] Eric Andrew Posner, “Agency Models in Law and Economics”, University of Chicago Law School. John M. Olin Program in Law and Economics Working Paper, núm. No. 92 (2000): 5.

[15] John Armour, Henry Hansmann, y Kraakman Reinier, “Agency Problems and Legal Strategies”, The Anatomy of Corporate Law, 2017, 35; Tamayo Cardona, “Efectividad en la defensa de los derechos de los accionistas minoritarios frente al abuso de los accionistas mayoritarios”, 112.

[16] Lina Fernanda Henao Beltrán, “Comentarios al Decreto 46 de 2024, sobre el deber de lealtad y diligencia de los administradores sociales”, Blog Ágora Mercatorum, el 8 de febrero de 2024; Pablo Andrés Córdoba Acosta, “¿Larga vida al Decreto 46 de 2024 sobre los deberes y responsabilidad de los administradores?”, Blog Ágora Mercatorum, el 14 de febrero de 2024.

[17] “ARTÍCULO 2.2.2.3.4. Procedimiento en casos de conflicto intereses o actividades que impliquen competencia con la sociedad. Salvo lo establecido en normas imperativas especiales, en caso que cierto acto o negocio pueda implicar conflicto de intereses o competencia con la sociedad en la que el administrador sus funciones, administrador se abstendrá de participar, a menos que se cumpla el siguiente procedimiento:

(…)
8. Siempre que no se iniciado acción social responsabilidad, cualquier asociado podrá presentar, por su propia cuenta en interés de la sociedad, la acción para se resarzan a la compañía los perjuicios sufridos por ésta como consecuencia de la conducta de los administradores.”

[18] Juan Pablo Liévano Vegalara, “Reforma a la Ley Societaria por Decreto”, el 19 de febrero de 2024.

[19] Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad. Demanda de inconstitucionalidad contra la integridad de la Ley 578 de 2000 y del Decreto Ley 1795 de 2000., No. C-979/02 (el 13 de noviembre de 2002).

[20] Consejo de Estado, Sentencia en el caso de Felipe Zuleta Leras contra Gobierno Nacional y Ministerio de Hacienda y Departamento Administrativo de la Función Pública, No. 11001-03-25-000-2010-00058-00 (0458-10) (Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez el 28 de febrero de 2013).

[21] Luis Carlos Sáchica, Constitucionalismo Colombiano (Bogotá: El Voto Nacional, 1962), 406.

[22] Robert W. Hamilton, Business Basics for Law Students: Essential Terms and Concepts, 2nd ed. (New York: Aspen Law and Business, 1998), 405.

[23] Andrés Kuan-Veng Cabrejo, “La Acción Derivada y su rol en el Gobierno Corporativo”, Revistas Ulima, 2011, 193.

[24] Oliver M.S. y Marshall E.A., Company Law, 2nd ed. (London: Pitman Publishing, 1994), 327.

[25] Superintendencia de Sociedades, “Proyecto de reforma al régimen societario”, 32.

[26] Héctor José Miguens, “Responsabilidad de directores de sociedades en Estados Unidos. Aspectos procesales”, Universidad de la Sabana, 2015, 92.

[27] Marianne Denegri Hacking, La pretensión de responsabilidad: Análisis comparativo entre el Companies Act 2006 inglés y la ley general de sociedades peruana, No. 59 (Themis: Revista de derecho, 2011), 151.

[28] Liam Davies y Frank Wooldridge, Derivative claims under UK company law and some related provisions of German law, No. 90 (Amicus curiae, 2012), 9–10.

[29] Davies y Wooldridge, 6.