22 de enero de 2024
LA PARTICULAR INTERPRETACIÓN DE LA TEORÍA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO EN COLOMBIA
Por: Camilo Enrique Cubillos Garzón*
En repetidas oportunidades se ha definido en qué consiste la Teoría del Levantamiento del Velo Corporativo y para lograrlo, se ha partido por precisar las características del concepto y a quién debe proteger[2].
La persona jurídica, es entendida como un sujeto de derecho que evolucionó desde una ficción hasta convertirse en una mera creencia o un dogma analítico; no obstante, de una u otra manera se pretende proteger a sus integrantes o socios.
Ahora bien, cuando se abusa de la personalidad jurídica para obtener un provecho para si o para un tercero y me escudo en el hermetismo de la personalidad jurídica para no responder, debo agotar todas las vías legales en aras de buscar el resarcimiento del daño ocasionado; empero, si a través de estas sendas no se obtiene una plena compensación o no existe otro camino, la doctrina y la jurisprudencia anglosajona sugirieron levantar el velo corporativo en busca de exigir la asunción de la responsabilidad a los socios que se amparaban en aquella.
Hace casi 30 años a través de la Ley 222 de 1995, Colombia Incorporó en su Ordenamiento Jurídico la figura del Levantamiento del Velo Corporativo y desde ese entonces ha existido una débil reglamentación.
En primer lugar, desde la perspectiva jurídica colombiana, no se logró la comprensión total del concepto “Levantamiento del Velo Corporativo”, una figura originaria del sistema jurídico anglosajón. Por consiguiente, al transcribirla literalmente, no se realizó un análisis detenido para discernir si los términos utilizados en ambos sistemas jurídicos (anglosajón y continental) eran idénticos o similares; por ejemplo, el vocablo FRAUD anglosajón no es lo mismo que la figura penal del FRAUDE continental.
En segundo término, en ningún momento se determinó que el Levantamiento del Velo era una vía a la cual se acudiría como ulitma ratio, dado que existen otras herramientas jurídicas disponibles (acciones de responsabilidad), no sería apropiado suprimirlas o pasar por alto su aplicación.; sin embargo, nuestro Ordenamiento Jurídico omitió estos aspectos y consideró que entender el Levantamiento del Velo como medida cautelar reflejaba adecuadamente la naturaleza de la teoría del disregard of legal entity, aspecto que he cuestionado en otros escritos[3].
Un claro ejemplo de esta situación, fue la demanda interpuesta por parte del Ministerio de Salud y Protección Social contra las 21 Entidades Promotoras de Salud -EPS en las que solicitó como medida cautelar el levantamiento del velo. A pesar de que la Contraloría General de la República rechazó la vinculación con la demanda, entre otras razones lo hizo porque “el Ministro de Salud desconoce la autonomía del ente de control, como cuando quiso ordenarnos levantar el velo corporativo de las EPS sin que mediara actuación administrativa para ello”, no termina de ser preocupante el desconocimiento existente a la hora de aplicar esta débil reglamentación jurídica.
Finalmente, otra alarma del inexacto razonamiento normativo, es la de llegar a exigir en algún momento que se levante del velo corporativo cuando por ejemplo, un ADMINISTRADOR abusa de la personalidad jurídica; es un absurdo jurídico viabilizar esta posibilidad, sin embargo en nuestro Ordenamiento Jurídico así se encuentra previsto, por ejemplo en el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008, entre otros.
“(…) Desestimación de la Personalidad Jurídica. Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y LOS ADMINISTRADORES que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. (…)” (Resaltado en negrilla y mayúscula sostenida por fuera de texto)
Es evidente que desde la inclusión de la teoría del levantamiento del velo corporativo en la legislación colombiana, se han producido transformaciones significativas en comparación con el modelo anglosajón. Esto lleva a concluir que el enfoque colombiano difiere considerablemente de la concepción originaria, y su aplicación podría tener implicaciones sustanciales en relación con la responsabilidad de los socios y otros órganos de administración.
*ABOGADO, Universidad Externado de Colombia; ESPECIALISTA en Derecho de los Negocios, Universidad Externado de Colombia; MÁSTER en Derecho de Empresa, Universitat Pompeu Fabra, Barcelona, España; DIPLOMADE ESTUDIOS AVANZADOS en el Doctorado del Derecho con Especialización en Derecho Patrimonial, Universitat Pompeu Fabra, Barcelona, España; y DOCTORADO en Derecho, Universitat de Valencia, España.
[2] CUBILLOS GARZÓN, Camilo Enrique.
- La Teoría del Levantamiento del Velo Corporativo en los Grupos Societarios. 1ª Ed. Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2016;
- Comentarios en torno al allanamiento de La personalidad jurídica en las sociedades por acciones simplificadas. Revista e-mercatoria. 8, 2 (dic. 2009);
- Precisiones al correr el velo de una persona moral. Revista e-mercatoria. 15, 2 (dic. 2016), DOI:https://doi.org/10.18601/16923960.v15n2.01; y
- La Persona Jurídica. De Savigny a la Jurisprudencia. Revista e-mercatoria. 22, 1 (jun. 2023), DOI:https://doi.org/10.18601/16923960.v22n1.04.
[3] Ibídem.