LA PUBLICIDAD A TRAVÉS DE INFLUENCIADORES EN COLOMBIA: GUIA PARA BUENAS PRÁCTICAS PUBLICITARIAS.

En la actualidad existe una fuerte polémica frente a los casos existentes de presunta publicidad engañosa derivada de la promoción que los anunciantes hacen de sus productos a través de influenciadores. Dicha problemática ha activado las alarmas de entidades como la Superintendencia de Industria y Comercio y la ANDA (Asociación Nacional de Anunciantes de Colombia), que han expedido guías que orientan este tipo de prácticas publicitarias para garantizarle al consumidor sus derechos y así evitar que se sigan presentando este tipo de casos. Pero, ¿cuál es la relación que existe entre anunciante e influenciador? ¿por qué esta es relevante frente a la expedición de estos instrumentos?

Debemos iniciar diciendo que entre el anunciante y el influenciador pueden existir múltiples relaciones contractuales pues incluso cuando estos contratos se suelen perfeccionar de formal verbal a través del representante del influenciador, de dicho pacto nacen obligaciones tanto para el anunciante como para el influenciador. En cabeza del anunciante encontramos la obligación de expresarle al influenciador con exactitud el mensaje que desea transmitir a través de él, debe darle las características con las que debe contar la pauta publicitaria con respecto al medio de transmisión y el formato. Debe expresarle también la forma de presentación del producto, las particularidades de aquello que ofrece, la calidad, su idoneidad y, por supuesto, debe cumplir con una contraprestación por el servicio que el influenciador le está prestando.

Así mismo, el influenciador tiene una serie de obligaciones para con el anunciante. La primera es cumplir a cabalidad con los requisitos solicitados por este frente a la pauta publicitaria. Debe también reconocer cuando el anunciante está pagando por sus servicios, teniendo en cuenta que el pago no siempre constituye una cantidad de dinero, pago puede ser cualquier tipo de contraprestación ya sea en bienes o servicios.

¿Qué sucede entonces cuando el consumidor se encuentra con una pauta publicitaria de un influenciador y desconoce que se trata de una publicidad pagada? En principio el concepto de publicidad se encuentra definido en el numeral 12 del articulo 5 de la Ley 1480 de 2011 como “Toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo”^[1].  Bajo esa premisa podemos decir que, el consumidor en virtud de la publicidad con la que se encuentra en una red social, puede cambiar su decisión de consumo al ver a grandes personalidades de su agrado hablando de un producto determinado. 

Lo que no sabe el consumidor es que muchas veces aquello que el influenciador pregona sobre un producto a través de una red social no nace de una experiencia de uso, sino que se limita al cumplimiento de una obligación pactada previamente con un anunciante. Lo anterior conlleva a una vulneración directa del derecho de elección con el que cuenta dicho consumidor e incluso puede llegar a verse perjudicado por prácticas consideradas por publicidad engañosa.

Esta situación ha activado las alarmas de entidades a nivel internacional como el ICPEN (Red internacional de protección al consumidor) que como respuesta a este tipo de prácticas publicitarias, ha expedido su “Guía para Comerciantes y Profesionales en Marketing”.  Así mismo la ANDA (Asociación Nacional de Anunciantes de Colombia) ha desarrollado el “Compendio Normativo de Publicidad en Colombia”. Todo lo anterior  para que siempre sean respetados los derechos de los consumidores.

¿Cuál es el panorama en Colombia?

La Superintendencia de Industria y Comercio en el año 2020 expidió la “Guia de buenas prácticas en la publicidad a través de influenciadores” que tiene por objeto “Orientar a los influenciadores sobre la forma correcta en que estos deben emitir los mensajes y los contenidos comerciales en las redes sociales, de manera que se garanticen los derechos de los consumidores.”^[2]  En este documento la Superintendencia definió varios conceptos necesarios para el completo entendimiento de las recomendaciones y finaliza con una serie de lineamientos publicitarios aplicables a influenciadores y anunciantes. 

¿Cuáles son las recomendaciones que la SIC le da a los influenciadores? Principalmente son 3:

1. “Identificar cuando hay una relación comercial con un anunciante.
2. Exigirle al anunciante o a la agencia que contrata sus servicios que le indique cuales son los lineamientos para identificar plenamente el mensaje como publicidad.
3. Abstenerse de realizar publicidad cuando el anunciante le sugiera ocultar la naturaleza comercial del mensaje. Abstenerse de hacer pasar un mensaje publicitario como uno natural y espontaneo que surge de su experiencia”^[3]

Así mismo, la Superintendencia de Industria y Comercio da unas recomendaciones que deben ser atendidas por los anunciantes que decidan pautar con un influenciador para la promoción de sus productos o servicios:

1. “Identificar y conocer las normas generales y especiales que apliquen a los productos que comercializa y darlas a conocer a quienes le presten servicios publicitarios.
2. Cerciorarse de que los mensajes comerciales emitidos en su nombre sean identificados claramente como publicidad.
3. Exigir que se informe al consumidor de manera clara sobre su vinculo comercial con el influenciador.”^[4]

Sin embargo, como su nombre lo dice, este compendio de recomendaciones no es más que una guía que no goza de un carácter vinculante para el influenciador ni para el anunciante, lo que nos lleva al campo del soft law. Un campo en el que, a pesar de que se pueden presentar desacatos, estos desacatos pueden derivar en sanciones y penas que no nacen directamente de las recomendaciones sino del propio Estatuto del Consumidor que, en consonancia con lo planteado en la guía expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, puede presentar eventuales pliegos de cargos; no por la infracción directa de las recomendaciones sino por la infracción al derecho de información  con el que cuenta el consumidor, lo que puede llevarlo en últimas a encontrarse con publicidad engañosa.

¿Es eficaz la guía de buenas prácticas en la publicidad a través de influenciadores? ¿Es necesario reformular el carácter de esta guía para que así adquiera fuerza vinculante? ¿Se está verdaderamente protegiendo los derechos de los consumidores? estos son apenas algunos de los cuestionamientos que han surgido desde la expedición de la guía.  La trascendencia de este tema deviene de la relevancia que han tomado los influenciadores en los últimos años y gran avance que ha tenido el comercio electrónico en nuestro país. Entonces, probablemente La Superintendencia de Industria y Comercio debe  actuar en aras del consumidor, desarrollando una normativa en donde existan retaliaciones civiles e incluso penales por las afectaciones negativas que el influenciador pueda generarle al consumidor al obviar lo regulado en este instrumento.

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[1] Colombia. Congreso de la República. Ley 1480 de 2011, articulo 5.

[2] Guía SIC “guia de buenas prácticas en la publicidad a través de influenciadores”pagina 12

[3] Guía SIC “guia de buenas prácticas en la publicidad a través de influenciadores”pagina 25

[4] Guía SIC “guia de buenas prácticas en la publicidad a través de influenciadores”pagina 22 y 23