LA SEGURIDAD JURIDICA DE LOS INVERSIONISTAS – ¿CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURÍDICA?

Por: Arturo Robles Cubillos.

Con ocasión de la reforma tributaria se hace mención a la seguridad jurídica de los inversionistas, al respecto se hace pertinente recordar que los denominados contratos de seguridad jurídica los saco del ordenamiento legal  el artículo 166 de la Ley 1607 de 2012, al derogar la Ley 963 del 8 de julio de 2005 “por medio de la cual se instauró una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”[1],  la norma mencionada que elimino la posibilidad de seguir con esos contratos, determino dejar vigentes los que estaban en ejecución hasta la fecha su terminación y dispuso que las solicitudes en trámite ante el Ministerio de Comercio Industria y Turismo, los procedimientos administrativos en curso en el momento de entrada en vigencia de la ley debían ser tramitados, es decir, aún existe contratos de estabilidad jurídica, más si tenemos presente que estos podía celebrarse por una vigencia de hasta por veinte años, por ello, tiene vigencia reflexionar sobre la renuncia al poder tributario del Estado con la celebración de dichos  contratos

Consideramos que los denominados contratos de estabilidad jurídica vulneran la autonomía del legislador con competencia constitucional exclusiva para establecer reglas o normas en materia tributaria en todos los ámbitos, por lo siguiente:

A la luz del artículo 1602 del Código Civil, “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”

Si bien, la celebración de dichos contratos se fundamentaba en una Ley que habilitaba garantizarle a los inversionistas suscribientes del respectivo contrato, el derecho a matener el régimen tributario de su inversión por el término de duración de éste a cambio de generar empresa, no es menos cierto, que este tipo de leyes privadas – el contrato- constituyen una clara renuncia del legislador al ejercicio del poder tributario y además con desconociemiento de los mandatos constitucionales previstos en el artículos 58 y 333, “la propiedad es una función social que implica obligaciones” y  “la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.”

Por su parte, los empresarios al celebrar los denominados contratos de seguridad jurídica se desprendía o desprenden del cumplimiento de dichos mandatos y además legalmente vulneran el deber establecido en el numeral 9 del artículo 95 de la Constitución Política: “contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad”.

Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional los principios de nuestro sistema tributario son: i) Igualdad; ii) Legalidad; iii) Certeza; iv) Justicia; v) Equidad; vi) Eficiencia; vii) Irrectroactividad; viii) Confianza legitima; ix) Buena fe y x) Progresividad, los cuales se advierte en los artículos 13, 83, 95,338 y 363 de nuestra Constitución Política.

Los enunciados principos son suficientes para deslegitimar los contratos de estabilidad jurídica tributaria, pues, sólo legitiman el no cumplimiento de los mencionados mandatos constitucionales.

Enseña la jurisprudencia de la Corte Constitucional que los principios del sistema tributario limitan el ejercicio del poder tributario, por cuanto, si bien el legislador tiene la competencia para establecer tributos ésta no es absoluta, en la sentencia C-913 de 2011, dice la Corte:

“No obstante, la misma jurisprudencia ha aclarado que, en todo caso, la atribución para fijar el régimen legal del tributo, si bien es amplia y discrecional, no es absoluta, pues la misma encuentra límites precisos en la propia Constitución Política. Ha precisado la Corte que los límites impuestos al poder decisorio del Congreso en materia impositiva, se concretan en los siguientes aspectos: (i) inicialmente, frente al deber individual de contribuir a la financiación de los gastos públicos, pues el mismo tiene que ser desarrollado conforme a los criterios de justicia y equidad (CP art. 95.9); (ii) también con respecto a la construcción del sistema tributario como tal, toda vez que éste debe estar fundando, por una parte, en los principios de legalidad, certeza e irretroactividad (CP art. 338), y por la otra, en los principios de equidad, eficiencia y progresividad (CP art. 363); finalmente, (iii) las regulaciones tributarias deben respetar los derechos fundamentales, y, en ese contexto, adoptarse con un criterio de razonabilidad y proporcionalidad”.

En ese orden, desde la perspectiva de las causas finales los principios consolidan la seguridad jurídica tributaria, móvil de los denominados contratos de seguridad jurídica tributaria, al respecto la Corte Constitucional en la Sentencia C-430 de 2009 establece:

“La irretroactividad de las normas jurídicas tributarias se respalda tradicionalmente en el concepto de seguridad jurídica, de manera que la norma impositiva tenga un carácter previo a la producción de los hechos que regula, con el fin de que su alcance pueda ser conocido por los destinatarios de la norma y por los eventuales realizadores de los hechos generadores del gravamen, evitando de esta manera que los sujetos pasivos de la obligación tributaria y, aún los beneficiarios del gravamen, puedan ser tomados por sorpresa, lo que a su turno garantiza la realización del principio de legalidad, a partir del cual se amparan los hechos causados y consolidados bajo el imperio de una norma jurídica.”

No obstante, la materialización de la seguridad jurídica en ámbito del derecho tributario, la jurisprudencia de la Corte Constitucional también advierte que los beneficios concedidos a un determinado grupo de contribuyentes pueden ser variados y al respecto en la sentencia C- 304 de 2019, nos precisa:

“Con todo, no puede asumirse que los beneficios que han sido concedidos para determinado grupo de contribuyentes o que se han otorgado en un específico momento histórico sean inmodificables o irreversibles por parte del propio legislador, en primer lugar, porque la Constitución no ha consagrado un derecho “a recibir o conservar [beneficios tributarios] sino que[,] por el contrario[,] ha establecido un deber general de contribuir mediante el pago de tributos al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad (CP art. 95.9)”, en segundo lugar, porque una aproximación en tal sentido le impediría al Estado adaptarse a las distintas coyunturas económicas y sociales que afecten a la colectividad; y en tercer lugar, porque tal postura supondría un quebrantamiento del principio democrático, pues se impediría, sin razón válida, la función general que tiene el Congreso de interpretar, reformar y derogar las leyes preexistentes (CP art. 150.1)” (Negrillas fuera de texto)

En suma, la vigencia de los denominados contratos de seguridad tributaria como se advierte le permite a los inversionistas suscribientes de estos, no cumplir con el deber general de contribuir mediante el pago de tributos al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad, lo que a buena hora corrigió el artículo 166 de la Ley 1607 de 2012, pero manteniendo los existentes que como lo he manifestado no deberían existir por ser contarios a la constitución.

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[1] “Se establecen los contratos de estabilidad jurídica con la finalidad de promover inversiones nuevas y de ampliar las existentes en el territorio nacional.

Mediante estos contratos, el Estado garantiza a los inversionistas que los suscriban, que si durante su vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tendrán derecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo.

Para todos los efectos, por modificación se entiende cualquier cambio en el texto de la norma efectuado por el Legislador si se trata de una ley, por el Ejecutivo o la entidad autónoma respectiva si se trata de un acto administrativo del orden nacional, o un cambio en la interpretación vinculante de la misma realizada por autoridad administrativa competente.”