La Superintendencia de Variedades

Por Fabio Andrés Bonilla Sanabria[1]

Alguna vez escuché que un Superintendente de Sociedades se inventó la expresión que titula este comentario para llamar la atención sobre la pérdida de enfoque que se venía presentando en la asignación de funciones a dicha entidad. En efecto, es frecuente que al buscar a quien asignar una nueva función de supervisión, o se haga uso del cada vez más frecuente remedio de asignar funciones judiciales a autoridades administrativas en temas empresariales, se considere a esa superintendencia como candidata para asumirlas sin importar si esto es coherente frente a su propósito institucional. Por esa razón, otro Superintendente se refería a esta práctica como la del del árbol de navidad de funciones al que cada año le cuelgan unas nuevas según la tendencia del momento.

El folclor para referirse a este tema no es gratuito. Lo utilizo acá a propósito de un proyecto de decreto que hasta hace un mes, en plena temporada de cierre de año y de mundial de fútbol (nada más importante), se encontraba publicado para comentarios en la página del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo[2]. En concreto, el proyecto pretende delegar en la Superintendencia de Sociedades las funciones de supervisión sobre las sucursales de entidades sin ánimo de lucro extranjeras.

A decir verdad, el proyecto es muy escueto y busca resolver un conflicto de competencias que se ha presentado en más de una ocasión. El articulado se limita a delegar las funciones de supervisión sobre esos sujetos en la Superintendencia. Al respecto, es posible que en efecto el Presidente de la República tenga la facultad legal y constitucional para hacer esa delegación (CN, art. 189), sin embargo, tal como lo puse de presente en los comentarios al proyecto, la forma en que se está haciendo va a generar incertidumbre acerca de las facultades de esa entidad para actuar frente a esas sucursales de ESALES extranjeras, permite cuestionar la conveniencia de hacer una simple remisión (implícita) a funciones consagradas en la ley, y crea un innecesario arbitraje regulatorio entre diferentes tipos de ESALES. Veamos brevemente:

1. No es lo mismo supervisar una sucursal de una ESAL que una sociedad comercial

Indudablemente no es lo mismo supervisar una sociedad comercial que una sucursal de una ESAL extranjera y el alcance de la supervisión en ambos casos no debería ser igual de intenso. Por las razones que fueren, el régimen de supervisión de las sociedades comerciales es bastante completo en nuestro país. Además de tener normas sustanciales de diferente alcance, tenemos dos esquemas diferentes que permiten intentar una aplicación adecuada de las normas sustanciales: por un lado está una autoridad administrativa que lleva varios años supervisando el cumplimiento del derecho societario y las normas de contabilidad, y por otro, se ha consolidado en la última década el funcionamiento de jueces especializados (con una naturaleza algo extraña[3]) en resolver conflictos societarios.

En el caso de las ESALES, su regulación sustancial es algo dispersa según el tipo de organización y las funciones que desarrolle. Adicionalmente, no cuentan con un juez especializado por su naturaleza jurídica y, en cuanto a su supervisión, la competencia tampoco está centralizada en una única entidad y es menos clara la forma en que esta se ejerce.

Con ese panorama tan diferenciado, del escueto proyecto de decreto no queda claro porque debería ser el supervisor especializado en sociedades comerciales, el encargado de asumir la supervisión de una modalidad muy puntual de entidades sin ánimo de lucro: las sucursales extranjeras que estas constituyan en Colombia (ojo que las ESALES criollas tendrían entonces un supervisor diferente, pero eso es otro tema).

Puede ser entonces que este tipo de sucursales de entidades sin ánimo de lucro requiera de algún control por parte del Estado, lo que para nada es evidente es que deba serlo una autoridad acostumbrada a supervisar sociedades, sobre todo si se pretende que esa supervisión se ejerza con base en las mismas normas y facultades que justo es el siguiente punto.

2. ¿Las funciones de supervisión de sociedades comerciales se pueden usar para sucursales de ESALES extranjeras?

Las funciones que actualmente ejerce la Superintendencia de Sociedades le han sido asignadas por el legislador, quien según el tema ha definido hasta dónde puede llegar el estado y que puede hacer en cada caso. En ese sentido, además de que no considero conveniente usar las mismas funciones legales diseñadas para las sociedades comerciales al supervisar una sucursal extranjera de una ESAL, tampoco creo que sería posible extender esas funciones legales por un decreto.

No quiero detenerme mucho en este punto, pero cuando se aprobó la Ley 222 de 1995, la Ley 1429 de 2010, o la Ley 1778 de 2016 (todas leyes), se tuvo en cuenta el tipo de sujetos que serían objeto de actuaciones por parte de la Superintendencia y en cada caso se definieron las facultades que los funcionarios responsables podían ejercer. En el caso de las sucursales extranjeras de ESALES, ¿cuáles de todas esas funciones debería ejercer la Superintendencia? Reitero que no considero conveniente que sean todas.

En ese sentido, como el alcance de esas funciones no está claro, y el proyecto de decreto que en su momento se publicó tampoco lo define (me parece que tampoco lo podría hacer por reserva de ley), esto presentaría un riesgo tanto para los funcionarios como para ese tipo de sucursales. Dicho eso, ¿debería ejercerse la facultad reglamentaria para crear estos escenarios de incertidumbre? Otra pregunta más para este comentario.

3. ¿Se justifica el arbitraje regulatorio que se crea entre ESALES y sucursales de ESALES extranjeras?

Una tercera duda que se abre con esta iniciativa es si se justifica tratar de forma diferente a una entidad sin ánimo de lucro colombiana frente a una sucursal extranjera de ese tipo de organizaciones. ¿Es lo mismo tener como supervisor a una alcaldía o a una gobernación que a una entidad del orden nacional? ¿Por qué deberían ser diferentes? No creo que este tema se haya revisado en ejercicio de la función de abogacía de la competencia y es posible que de ser analizado por el grupo de expertos en esto el análisis permita tener otros elementos de juicio al respecto.

El debate que se abre con la propuesta

Sin importar lo que resulte de este proyecto de decreto, el mismo abre una discusión necesaria que resumiría en estas dos preguntas:

1. ¿La Superintendencia de Sociedades debería perfilarse como juez o como supervisor?
2. ¿Sus funciones de supervisión deberían extenderse a sujetos diferentes de las sociedades comerciales?

La Superintendencia de Sociedades no tiene ya la misma naturaleza que tuvo cuando se creó para supervisar las sociedades anónimas (no cotizadas) de ciertas dimensiones.

Hoy en día creo que las principales funciones de esta entidad no son las tradicionales de supervisión sino las que excepcionalmente le han sido asignadas para actuar como juez en materia de insolvencia, captación y resolución de conflictos societarios. El ejercicio de esas funciones extraordinarias ha dado un innegable alivio a la práctica de esos temas, y su rol como juez es percibido en términos generales como deseable por sus grupos de interés.

En ese sentido, el futuro de la Superintendencia de Sociedades parece más ligado a sus funciones jurisdiccionales, sin desconocer los riesgos que esto siempre ha presentado desde la arquitectura de funcionamiento estatal y la relevancia de preservar principios como el de la autonomía e independencia de la función judicial en un Estado de Derecho (que no es un asunto menor).

Ahora, esto no quiere decir que no haya un valor en contar con un supervisor estatal frente a ciertos instrumentos para el desarrollo de los negocios. Lo que ocurre tal vez es que ya no se justifica enfocarnos en la supervisión de un sujeto (las sociedades comerciales), cuando tal vez existen otros instrumentos empresariales más utilizados.

Personalmente soy muy escéptico acerca de preservar el rol de supervisión frente a las sociedades comerciales. Después de todo, se trata de un énfasis en empresas organizadas como sociedad pero que no desarrollan actividades de interés público (para estas hay otras superintendencias). Así las cosas, me parece que el cumplimiento de las normas de derecho societario corresponde a los grupos de interés de las sociedades. En ese sentido, ¿no son los jueces los llamados a resolver controversias derivadas de la ejecución de negocios jurídicos como los que rodean o dan origen a las sociedades comerciales? ¿Qué hace tan diferente a las sociedades comerciales para que la ejecución de estos negocios jurídicos requiera un supervisor estatal que funciona de forma paralela al rol que ejercen los jueces?

El actual esquema de supervisión enfocado en las sociedades comerciales deja por fuera otros instrumentos mucho más sensibles y con menos controles en su funcionamiento. Precisamente, figuras de gran utilidad en la contratación administrativa como las uniones temporales y los consorcios no son objeto de un escrutinio estatal más allá de los (¿insuficientes?) controles derivados de la contratación administrativa. Tal vez por eso suelen encontrarse en medio de los escándalos de corrupción de nuestra cotidianeidad y en general se perciben como instrumentos opacos para el desarrollo de actividades mercantiles.

Enfocarse entonces en sujetos no societarios podría ser el futuro de la supervisión estatal en instrumentos propios del sector real de la economía. Esa tendencia ya está en curso. La supervisión de los decadentes fondos ganaderos son un ejemplo de ello, pero también las funciones recientemente asignadas por el legislador en materia de cámaras de comercio, y hasta las funciones que le han sido asignadas a esa entidad (también por el Congreso) para investigar cualquier persona jurídica por hechos de soborno transnacional.

El momento oportuno y el foro adecuado para discutir este tema

Para finalizar, tal como acá se plantea, el tema de la supervisión estatal tiene un alcance de política pública. Sin embargo, en la medida que se trata de las funciones constitucionales de inspección, vigilancia y control, el foro adecuado para hacer esa discusión es el Congreso de la República.

Adicionalmente, en este momento Colombia cuenta con un Gobierno con un mandato reciente y con mayorías legislativas suficientes para abordarlo. Por supuesto no es un tema sensible si se compara frente al manejo del orden público, los problemas de infraestructura o la desigualdad social, sin embargo, si nadie habla al respecto, difícilmente será un asunto revisado por quienes están llamados a hacerlo.

Finalmente, soy consciente de que con leyes no se cambia el mundo (¡quién lo creyera!). También es cierto que no solo los abogados deben participar en la discusión de las que si se requieren. De cualquier manera, en esta época en la que muchos nos proponemos proyectos o decimos en voz alta los anhelos para el año que empieza, se me ocurren dos para concluir este comentario:

1. Ojalá Colombia pueda encontrar formas de fortalecer las funciones judiciales que actualmente se ejercen en temas como los conflictos societarios y la insolvencia. Las discusiones sobre la jurisdicción comercial son necesarias y serían de gran utilidad para los empresarios[4], y
2. Que sea este el momento para revisar el enfoque que tienen o deberían tener algunos de nuestros supervisores. De pronto no están todos los que son, ni son todos los que están.

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[1] Abogado de la Universidad Externado de Colombia, con especialización en Derecho Comercial de la misma universidad. Becario del Externado y Colfuturo para desarrollar el programa de LLM en Derecho Internacional de los Negocios en el University College London (UCL) en donde se graduó con mérito.

En el campo profesional ha trabajado en el sector público y privado. Fue asesor del Superintendente de Sociedades y Superintendente Delegado de Asuntos Económicos y Contables (e) en la misma entidad. Además de ser consultor independiente, actualmente es profesor de Derecho Societario en pregrado y en diferentes posgrados de la facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, en donde ha sido investigador y ha publicado artículos en temas de Gobierno Corporativo, Derecho Societario y Garantías Mobiliarias.

[2] Proyecto de Decreto, “por el cual se delegan unas funciones en el Superintendente de Sociedades”. Disponible en https://www.mincit.gov.co/normatividad/proyectos-de-normatividad/proyectos-de-decreto-2022

[3] Extraña porque a decir verdad son funcionarios de la rama ejecutiva que ejercen funciones jurisdiccionales.

[4] Al respecto recomiendo la lectura de un capítulo publicado recientemente en una obra colectiva dirigida por la Cámara de Comercio de Bogotá y el Colegio de Abogados Comercialistas. N. Pájaro. ¿Es necesaria una jurisdicción de comercio en Colombia? En Transformaciones del Derecho Comercial. Reflexiones a propósito de los 50 años del Código de Comercio. Tirant lo Blanch. 2021.